احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى

1 - تعميرات مستأجر در عين مستأجره بدون اذن مالك

مستأجر، بدون اذن مالك نمى‏تواند در عين مستأجره تعميراتى انجام دهد. زيرا عمل او از مصاديق تصرف در مال غير بدون اذن مالك به شمار مى‏آيد و غير قانونى است. چنان‏چه مستأجر تعميراتى انجام دهد، حق مطالبه قيمت آن را نخواهد داشت.(1) چرا كه عمل او مانند عمل غاصب مى‏باشد و عمل غاصب از نظر قانون ارزش و احترامى ندارد. از اين رو قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«اگر مستأجر در عين مستأجره بدون اذن موجر تعميراتى نمايد، حق مطالبه قيمت آن را نخواهد داشت».(2)
حتى اگر در ضمن عقد اجاره بر موجر شرط شود كه تعميرات عين مستأجره را انجام دهد و مستأجر بدون اذن موجر، خود به تعميرات لازم بپردازد، حق مطالبه قيمت آن را ندارد. حكم شماره 268 شعبه هشتم ديوان‏عالى كشور، مورخ 1328/2/6 در اين زمينه تصريح مى‏كند:
«به موجب ماده 502 ق.م. اگر مستأجر در عين مستأجره بدون اذن موجر تعميراتى كند، حق مطالبه قيمت آن را ندارد و شرط شدن تعميرات بر عهده موجر، دلالت بر مجاز بودن مستأجر در تعميرات ندارد و اساساً، اين شرط بر حسب ماده 468 قانون مزبور در كليه موارد اجاره‏ها مقرر است».(3)
با اين حال، اگر آن‏چه مستأجر افزوده است، همانند نرده و پنجره موجود بوده و بتوان آن را جدا كرد، مستأجر مى‏تواند آن را با خود ببرد. زيرا مالكيت او نسبت به اموالى كه افزوده هنوز باقى است. هم‏چنين مالك مى‏تواند بردن آنها را از مستأجر بخواهد.
مستأجر، نمى‏تواند بدون اذن موجر در خانه يا زمينى كه اجاره كرده است، ساختمان بسازد يا درخت بكارد. زيرا او بايد از عين مستأجره به همان وضعيتى كه اجاره نموده، استيفاى منفعت نمايد. در صورتى كه مستأجر چنين اقدامى نمايد، موجر مى‏تواند او را مجبور كند كه عين مستأجره را به حالت اول درآورد. زيرا چنان‏كه گذشت چنين تصرفى بدون اذن موجر بوده و در حكم غصب است.
مستأجر، مى‏تواند بنايى را كه ساخته خراب كند و يا درخت هايى را كه كاشته، از زمين بيرون آورد، حتى اگر مالك حاضر باشد قيمت آنها را بپردازد، زيرا او مالك مصالحى است كه با آن بنا را ساخته و مالك درختانى است كه در زمين غرس نموده است، و مى‏تواند هرگونه تصرفى در ملك خود بنمايد. چنان‏چه در صورت ساختن بنا و غرس اشجار و يا در صورت اقدام به خراب كردن بنا و كندن درختان، نقصى در عين مستأجره پديد آيد، مستأجر مسئول خسارت وارده مى‏باشد. اين است كه، ماده 503 قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«هرگاه، مستأجر بدون اجازه موجر در خانه يا زمينى كه اجاره كرده، وضع بنا يا غرس اشجار كند، هر يك از موجر و مستأجر حق دارد هر وقت بخواهد، بنا را خراب يا درخت را قطع نمايد. در اين صورت، اگر در عين مستأجره نقصى حاصل شود برعهده مستأجر است».

2 - تصرفات راهن در رهن

در اثر رهن، عين مرهونه وثيقه دين راهن قرار مى‏گيرد، تا چنان‏چه راهن در موعد مقرر دين خود را ادا نكرد، مرتهن بتواند آن را بفروشد و از محل ثمن آن طلب خويش را استيفا كند. بنابراين راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى نمايد كه موجب تلف موضوع رهن گردد يا قيمت آن را كاهش دهد يا رغبت خريداران را به آن كم كند، زيرا اين گونه تصرفات، خواه تصرف حقوقى يا مادى، با مقصودى كه عقد رهن براى آن منعقد شده است منافات دارد. راهن نمى‏تواند عين مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و يا آن را به ديگرى هبه كند و نيز نمى‏تواند بناى خانه مورد رهن را خراب كند يا درختان باغ مورد رهن را قطع كند. قانون مدنى، دراين زمينه تصريح مى‏كند:
«راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى كند كه مانع حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن».(4)
در صورتى كه تصرفات مزبور به اذن مرتهن انجام گيرد، اين‏گونه تصرفات، ممنوع نمى‏باشد، زيرا حكم قانون براى حمايت از حق مرتهن مى‏باشد و او خود مى‏تواند از حق خويش صرف نظر نمايد و به راهن درانجام چنين تصرفاتى اذن دهد. راهن مى‏تواند هر گونه تصرفى كه منافى با حق مرتهن نباشد، در عين مورد رهن انجام دهد، خواه آن‏كه براى مورد رهن نافع نباشد، مانند اين‏كه راهن رنگ اطاق‏ها و يا شكل حوض و باغچه خانه مورد رهن را تغيير دهد، و خواه آن‏كه براى عين مرهونه نافع باشد، مانند اين‏كه تعميرات مورد نياز را براى بقاى عين مرهونه انجام دهد و يا آن را به گونه‏اى تغيير دهد كه موجب افزايش قيمت آن يا جلب مشترى بيشتر گردد؛ چنان‏كه مورد رهن زمين باير باشد و راهن آن را شخم بزند و كود بپاشد و در آن كشت كند، و اگر باغ است درختان خشك آن را از زمين بيرون آورد و به جاى آن از نو، نهال بكارد.
راهن مى‏تواند عين مرهونه را با قيد آن‏كه وثيقه دين است، به سببى از اسباب مثل بيع و هبه به ديگرى انتقال دهد. زيرا اين انتقال با حق مرتهن منافاتى ندارد و ضررى به او وارد نمى‏آورد و مانند آن است كه مال شخص ثالث نزد داين رهن باشد. هم‏چنين راهن مى‏تواند هر تصرفى در منافع عين مرهونه انجام دهد و از آن به طور متعارف بهره‏بردارى كند. زيرا منافع در رهن داخل نمى‏باشد. مثلاً مى‏تواند درخانه‏اى كه به رهن گذارده سكونت كند يا براى چند ماه آن را به ديگرى اجاره دهد، ولى نمى‏تواند آن را براى مدت طولانى كه از ارزش آن بكاهد، به ديگرى اجاره دهد. از اين رو، ماده 794ق.م. تصريح مى‏كند:
«راهن مى‏تواند در رهن تغييراتى بدهد يا تصرفات ديگرى كه براى رهن نافع باشد و منافى حقوق مرتهن هم نباشد، به عمل آورد بدون اين‏كه مرتهن بتواند او را منع كند. در صورت منع، اجازه با حاكم است».
در صورتى كه راهن بدون اذن مرتهن معامله‏اى انجام دهد كه با حق او منافات داشته باشد، مانند اين‏كه راهن عين مرهونه را بدون قيد حق مرتهن به سببى از قبيل بيع و صلح به ديگرى انتقال دهد و يا مجدداً رهن گذارد، معامله او نافذ نمى‏باشد و منوط به اجازه مرتهن است، زيرا اين معاملات اگر چه توسط مالك انجام گرفته، ولى چون مورد معامله، متعلق حق مرتهن بوده و در انتقال، حق او رعايت نشده است در حكم معامله فضولى مى‏باشد.
اگر راهن بدون اذن مرتهن، مورد رهن را به ديگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خريدار مطالبه كند، نمى‏توان ادعا نمود كه بيع باطل است، زيرا عمل مرتهن در اين مورد در حكم تنفيذ بيع ياد شده مى‏باشد. حكم شماره 1293 شعبه ششم ديوان‏عالى كشور، مورخ 1326/7/29 در اين باره مقرر مى‏دارد:
«در صورتى كه راهن ملك خود را به ديگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خريدار مطالبه نمايد، در حقيقت مرتهن امضاى معامله‏اى را كه قبل از انقضاى مدت رهن به عمل آمده، نموده است و بنابراين، معامله راهن نسبت به ملك مرهون، تصرفى نبوده كه منافى حق مرتهن باشد و استناد دادگاه به ماده 793 ق.م. در بى اثر بودن معامله (به عنوان اين‏كه راهن حق انتقال عين مرهونه را نداشته) صحيح نخواهد بود».(5)
چنان‏چه مرتهن به راهن اذن دهد كه مورد رهن را به سببى از قبيل بيع به ديگرى منتقل نمايد و يا بيعى را كه توسط او صورت گرفته، اجازه و تنفيذ كند، بيع صحيح و نافذ است و عقد رهن باطل مى‏شود. پس از بيع، لازم نيست كه راهن، ثمن عين مرهونه را به رهن بگذارد، مگر آن‏كه مرتهن به صورت مشروط اذن داده باشد؛ بدين معنا كه اذن او به فروش رهن، مقيد به آن بوده باشد ثمن به عنوان رهن قرار گيرد. بنابراين عقد رهن باطل گرديده و مرتهن حقى نسبت به ثمن عين مرهونه ندارد. حق مرتهن نسبت به رهن، زمانى ساقط مى‏گردد كه‏بيع محقق گردد. مرتهن، مى‏تواند پيش از بيع، از اذن خويش رجوع كند؛ در اين صورت راهن نمى‏تواند به فروش رهن اقدام كند.(6)
برخى از فقها، در مسأله مورد بحث تفصيل را برگزيده‏اند. ايشان حكم مزبور را تنها در صورتى جارى مى‏دانند كه دين راهن مؤجَّل بوده و هنوز اجل آن فرا نرسيده باشد، و گرنه در صورتى كه دين او از اول حالّ بوده يا آن‏كه زمان پرداخت آن فرارسيده باشد، معتقدند كه مقتضاى عقد رهن آن است كه مرتهن نسبت به ثمن معامله، صاحب حق باشد. در نتيجه، عوض معامله به جاى عين مرهونه قرار مى‏گيرد.(7)

3 - اذن راهن در فروش رهن

اگر چه مقتضاى عقد رهن آن است كه عين مرهونه وثيقه دين راهن باشد و در صورت تأخير راهن در پرداخت دين مرتهن بتواند از طريق فروش رهن به طلب خويش دست‏يابد و شرط بر خلاف آن طبق قانونى مدنى باطل مى‏باشد،(8) ليكن مرتهن نمى‏تواند بدون اذن راهن، خود به فروش رهن اقدام كند. بلكه فروش رهن بايد توسط راهن يا به اذن او انجام گيرد. ممكن است تصور شود كه چنين بيعى كه بدون اذن راهن صورت گرفته است صحيح باشد، ولى مبيع تا زمانى كه رهن فك نشده است، در حالت رهن باقى مى‏ماند. حكم شماره 3288 ديوانعالى كشور، مورخه 1308/8/27، چنين تصورى را مردود شمرده، اعلام مى‏دارد:
«اگر مرتهن بدون اجازه راهن عين مرهونه را به معرض بيع درآورد، معامله باطل خواهد بود و حكم محكمه در چنين صورتى به اين‏كه عين مرهونه مادامى كه رهن فك نشده است به عنوان رهن در يد شخص خريدار بماند، با قانون وفق نمى‏دهد».(9)
در صورتى‏كه دين حال باشد و يا اگر مؤجَّل است، اجل آن فرارسيده باشد، ولى راهن بدون آن‏كه به پرداخت دين خويش اقدام كند، نه خود رهن را بفروشد و نه به مرتهن اذن فروش آن را دهد، مرتهن مى‏تواند به حاكم رجوع نمايد. حاكم نيز راهن را به تأديه دين يا فروش رهن اجبار مى‏كند. ماده 779 ق.م. در اين مورد مقرر مى‏دارد:
«هر گاه، مرتهن براى فروش عين مرهونه وكالت نداشته باشد و راهن هم براى فروش آن و اَداى دين حاضر نگردد، مرتهن به حاكم رجوع مى‏نمايد تا اجبار به بيع يا اداى دين به نحو ديگر بكند».
اگر مديون از اجراى حكم امتناع كند و اجبار او ممكن نباشد، رهن از سوى مقامات صالح به فروش مى‏رود و از محل آن طلب مرتهن پرداخت مى‏شود.
با توجه به ماده 777 ق.م. مرتهن در موارد زير مى‏تواند خود به فروش مال مرهون اقدام كند:
الف - در صورتى‏كه در ضمن عقد رهن يا عقد لازم ديگرى، راهن به مرتهن در فروش عين مرهونه وكالت داده باشد.
ب - چنان‏چه در ضمن عقد رهن يا عقد لازم ديگرى، راهن به مرتهن در فروش رهن اذن داده باشد.
ج - اگر پس ازعقد رهن، راهن به مرتهن در فروش عين مرهونه وكالت يا اذن دهد و تا زمانى كه او به فروش اقدام مى‏كند راهن او را عزل نكرده يا از اذن خويش رجوع نكرده باشد.
ماده 777 ق.م. اين گونه مقرر مى‏دارد:
«در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد على‏ حده، ممكن است راهن مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننموده، مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن، طلب خود را استيفا كند ونيز ممكن است قرار دهد و كالت مزبور بعد ازفوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود».
اگر مرتهن بدون آن‏كه از طرف راهن براى انجام اين امر وكيل يا مأذون باشد، اقدام به فروش عين مرهونه بنمايد، معامله فضولى مى‏باشد و راهن مى‏تواند بيع رهن را تنفيذ يا رد كند. در صورتى‏كه راهن بيع مزبور را اجازه كند، به جز آن‏كه طرفين به گونه‏اى ديگر توافق كنند، ثمن به جاى مبيع در رهن قرار مى‏گيرد، زيرا ظاهر فروش عين مرهون از طرف مرتهن و اجازه راهن، توافق در تبديل مورد رهن مى‏باشد. از اين رو پس از انقضاى مدت دين، مرتهن مى‏تواند از محل ثمن، طلب خويش را استيفا كند، اگر چه مورد رهن از جنس دين باشد، زيرا دين كلى فى‏الذمه مى‏باشد، ولى ثمن عين خارجى است.

4 - اذن واهب در قبض عين موهوبه

قبض، از شرايط صحت عقد هبه مى‏باشد. تا زمانى كه عين موهوبه در اختيار متّهب قرار نگيرد، هبه تحقق نمى‏يابد. با اين حال برخى از فقيهان، قبض را شرط صحت هبه نمى‏دانند، بلكه آن را شرط لزوم هبه به شمار مى‏آورند. ايشان بر اين عقيده‏اند كه با ايجاب و قبول هبه واقع مى‏شود و متّهب، مالك عين موهوبه مى‏گردد، ولى عقد هبه جايز است و واهب مى‏تواند تا زمانى كه عين موهوبه را به متهب تسليم نكرده است، آن را برهم زند. پس از تحقق قبض، عقد هبه لازم مى‏گردد. قانون مدنى، به پيروى ازقول اول كه نظريه مشهور فقهاى اماميه مى‏باشد، در ماده 798 مقرر مى‏دارد:
«هبه واقع نمى‏شود مگر با قبول وقبض متهب اعم‏ازاين‏كه مباشر قبض خود متّهب باشد، يا وكيل او و قبض بدون اذن واهب اثرى ندارد».
قانون‏گذار، ذيل ماده فوق با عبارت «و قبض بدون اذن واهب اثرى ندارد» به بى اثر بودن قبضى كه بدون اذن واهب انجام گيرد، اشاره مى‏كند. اين موضوع به هبه اختصاص ندارد و در تمامى عقودى كه قبض شرط صحت آن است، بايد قبض با اذن همراه باشد.(10) اصل، عدم ترتب اثر بر چنين قبضى است كه بدون اذن واهب انجام گرفته است. هم‏چنين استصحاب اقتضا دارد كه عين موهوبه هنوز در ملكيت واهب باشد، به ويژه بنا بر نظريه‏اى كه قبض راشرط صحت هبه مى‏داند.
فقيهان اماميه، بر نقش اذن واهب در قبض عين موهوبه تأكيد كرده‏اند و برخى بى‏اثر بودن قبض بدون اذن را امرى اجماعى دانسته‏اند.(11) بنابراين چنان‏چه متّهب بدون اذن واهب عين موهوبه را قبض نمايد، هبه تحقق نيافته، واهب مى‏تواند بازگشت آن را بخواهد. پس از آن، واهب هرگاه بخواهد مى‏تواند عين را به متّهب تسليم كند. زيرا قبض اگر چه قانونى نبوده است، ولى اثر عقد را زايل نمى‏كند و عقد تا قبض محقق شود، يا واهب از هبه رجوع كند، باقى است.
بر طبق نظر قانون مدنى، و با توجه به مبناى آن‏كه نظريه مشهور(12) فقيهان اماميه است، اذن واهب به قبض بايد به قصد قبض مورد هبه باشد. بنابراين اگر قبض به صورت مطلق انجام گيرد، هبه تحقق نخواهد يافت. هم‏چنين اگر واهب به قصد امر ديگرى، مانند وديعه يا عاريه به متهب اذن در قبض مال بدهد، قبض بى‏اثر خواهد بود.
عده‏اى از فقها، ازنظريه مشهور عدول كرده و صرف قبض را حتى اگر بدون اذن واهب انجام گيرد، براى صحت هبه كافى دانسته‏اند. آنان اين گونه استدلال مى‏كنند كه: اولاً، اصل، عدم شرطيت اذن مى‏باشد و در امر خلاف اصل نبايد از مورد متيقن تجاوز نمود. قدر متيقن در شرط بودن قبض در صحت عقد هبه، رسيدن مال به دست متهب مى‏باشد و آن هم تحقق يافته است.
ثانياً، آن‏چه كه بر ممنوع بودن قبض بدون اذن دلالت مى‏كند، تنها حكمى تكليفى است واثر وضعى قبض را زايل نمى‏گرداند.(13)
اگر عين موهوبه پيش از هبه در اختيار متهب باشد، قبض جديد لازم نيست. هم‏چنين براى تحقق هبه گذشتن مدتى كه عرفاً براى قبض لازم است و نيز اذن جديد به متهب در قبض، ضرورتى ندارد؛(14) خواه عين موهوبه به عنوان وديعه يا عاريه و مانند آن در دست متهب باشد يا آن‏كه متهب آن را غصب كرده باشد.(15) از اين رو قانون مدنى مى‏گويد:
«در صورتى‏كه عين موهوبه در يَد متهب باشد، محتاج به قبض نيست».(16)
عده‏اى از فقها، بين موردى كه قبل از عقد متهب مال را به اذن واهب قبض كرده باشد، و بين موردى كه بدون اذن در اختيار گرفته، فرق گذارده، و در مورد اخير قبض مجدد را لازم مى‏دانند، زيرا در موردى كه متهب بدون اذن واهب، مال راتصرف نموده باشد، مانند مورد غصب، تصرف او قانونى شناخته نمى‏شود.(17)
در صورتى‏كه قبل از قبض عين موهوبه، متهب آن را تلف كند و يا سبب تلف آن شود، هبه باطل مى‏گردد و متهب ضامن بدل آن است. زيرا مال مورد هبه قبل از قبض هنوز در ملكيت واهب است و هر كس مال ديگرى را تلف كند بايد بدل آن را بدهد و نمى‏توان تلف مال را قبض مال موهوب دانست. زيرا قبض بايد به اذن واهب انجام شود. در صورتى كه واهب به متهب اذن دهد كه مورد هبه را تلف نمايد و يا سبب تلف آن گردد، اتلاف مال، قبض شناخته مى‏شود.(18)
طبق ماده 802 ق.م:
«اگر قبل از قبض، واهب يا متهب فوت كند هبه باطل مى‏شود».
بنابراين ورثه در قبض قائم مقام مورث خود نمى‏شوند. چنان‏چه آنان بخواهند آن مال را به كسى كه مورث هبه نموده بود هبه كنند، بايد عقد جديدى منعقد نمايند. ماده مزبور مطلق مى‏باشد، از اين رو به نظر مى‏رسد موردى را هم كه واهب پس از اذن به قبض و پيش از انجام قبض، فوت كند در بر مى‏گيرد.

5- ضمانت با اذن مديون

عقد ضمان، مبتنى برانتقال دين است و در اثر آن تعهد مديون به ذمه ضامن منتقل شده، مديون اصلى برىّ‏الذمه مى‏گردد. طبق ماده 698 ق.م.:
«بعد ازاين‏كه ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمه مضمون‏عنه برىّ و ذمه ضامن به مضمون‏له مشغول مى‏شود».
اما آيا در اثر ضمان مضمون‏عنه در برابر ضامن متعهد مى‏گردد و در نتيجه ضامن مى‏تواند به مضمون عنه رجوع كند؟
در فقه اماميه، اصل بر آن است كه با ضمان، مضمون عنه به ضامن مديون نشود.تنها در صورتى مضمون‏عنه در برابر ضامن مديون مى‏گردد كه ضمان به اذن او انجام گرفته باشد. بنابراين هرگاه مديون به ضمان اذن نداده باشد، ضمانت تبرعى محسوب مى‏گردد. در قانون مدنى، به صراحت اين اصل ذكر نشده است، ولى مى‏توان آن را از نحوه بيان ماده 267 دريافت:
«... كسى كه دين ديگرى را ادا مى‏كند، اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الاّ حق رجوع ندارد».
ناگفته نماند كه ملاك در مديون شدن مضمون‏عنه به ضامن، اذن به ضمان مى‏باشد نه اذن به تأديه دين. بنابراين در صورتى‏كه ضمان تبرعى تحقق يافت، اذن مضمون‏عنه به ضامن در تأديه، هيچ‏گونه تأثيرى در مديون بودن او نخواهد داشت، زيرا همان‏گونه كه گذشت،با ضمان دين به ذمه ضامن منتقل مى‏شود و چنان‏چه بدون اذن مديون انجام گيرد، او در برابر ضامن نيز مسئول دين نخواهد بود. بنابراين اذن يا امر مضمون‏عنه به تأديه دين به منزله آن است كه شخص اجنبى به مديون اذن دهد يا امر كند كه دين خود را بپردازد؛ روشن است كه اذن يا امر مزبور اذن دهنده را مديون نمى‏سازد. بالعكس چنان‏چه ضمان به اذن مضمون‏عنه انجام گيرد، و ضامن بدون اذن او و يا با وجود مخالفت او، دين را پرداخت كند، دين مضمون‏عنه به ضامن كه، در اثر اذن به ضمان حادث شده است، ساقط نمى‏گردد.(19)
طبق ماده 715 ق.م:
«هرگاه دين مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهد، مادام كه دين حالّ نشده است. نمى‏تواند از مديون مطالبه كند».
به نظر مى‏رسد، در صورتى‏كه پرداخت پيش از موعد، به در خواست مضمون‏عنه يا اذن او باشد ضامن مى‏تواند قبل از حال شدن دين آن را از مضمون‏عنه مطالبه كند. زيرا اذن مضمون‏عنه به تأديه قبل ازموعد، دليلى است بر آن كه مضمون‏عنه خود مدت راساقط كرده است.
در صورتى كه دين حال باشد، چنان كه ماده 716 ق.م. تصريح مى‏كند، هر وقت ضامن ادا كند مى‏تواند به مضمون‏عنه رجوع كند، هر چند ضمان مدت داشته و موعد آن نرسيده باشد. زيرا دين اصلى حال است و مدت تعيين شده در ضمان، نسبت به ضامن است و به مديون ارتباطى ندارد. از اين رو هرگاه ضامن مدت ضمان را ساقط كند و دين راپيش از موعد بپردازد، مى‏تواند آن را از مضمون‏عنه مطالبه كند.
با اين حال، در صورتى‏كه مديون اصلى به ضمان مؤجل اذن داده باشد و ضامن پيش از فرا رسيدن مدت دين را بپردازد، نمى‏تواند تا پيش از انقضاى مدت ضمان به مضمون‏عنه رجوع كند. چراكه از اذن مزبور چنين برمى‏آيد كه مديون اصلى، ضمان را با اين قيد پذيرفته است كه دين خود را به ضامن به صورت مؤجَّل بپردازد.
اگر ضامن بيش از مقدار دين به داين بپردازد، مقدار زياده را نمى‏تواند از مضمون‏عنه مطالبه كند. ولى اگر مضمون‏عنه در پرداخت زياده به او اذن داده باشد، مانند آن است كه پرداخت مقدار زايد را تعهد كرده باشد. از اين رو قانون مدنى مقررمى‏دارد:
«اگر ضامن زيادتر از دين به داين بدهد، حق رجوع به زياده ندارد، مگر در صورتى‏كه به اذن مضمون‏عنه داده باشد».(20)
در صورتى‏كه مضمون‏عنه به ضامن در ضمان اذن دهد، ولى ضامن بيش از مقدار دين ضمانت كند و پس از ضمان، مضمون‏عنه به ضامن اذن دهد آن‏چه را ضمانت كرده به داين بپردازد، ماده فوق جارى نمى‏باشد، زيرا اذن مضمون‏عنه به ضامن به پرداخت آن‏چه به وسيله ضمان در گذشته مديون شده است، همانند اذن شخص اجنبى به مديون در تأديه دين خود مى‏باشد كه اذن دهنده را متعهد نمى‏سازد.
در پايان، يادآورى اين نكته جا دارد كه نقش اذن مديون در رجوع پرداخت كننده دين به او تنها به اذن به ضمان اختصاص ندارد. به طور كلى هر كس مى‏تواند تعهد ديگرى را ايفا كند و اگر ايفاى تعهد ديگرى به اذن متعهد انجام گيرد تأديه كننده، حق دارد نسبت به آن‏چه پرداخته به متعهد رجوع كند.(21)
ماده 267 ق.م. در اين باره مقرر مى‏دارد:
«ايفاى دين از جانب غير مديون هم جايز است اگر چه از طرف مديون اجازه نداشته باشد، وليكن كسى كه دين ديگرى را اَدا مى‏كند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الاّ حق رجوع ندارد».

6 - اذن ولى در نكاح قبل از بلوغ

بر اساس قانون مدنى، نكاح - صغير اعم از پسر يا دختر - قبل از بلوغ ممنوع است.(22) اما در صورتى‏كه نكاح صغير با اذن ولىّ انجام گيرد صحيح و نافذ مى‏باشد، خواه آن‏كه ولىّ خود به اين امر مبادرت نمايد يا به ديگرى اذن يا وكالت دهد كه عقد نكاح رابراى صغير منعقد كند.
طبق نظر مشهور فقها، پسر و يا دختر صغير پس از بلوغ نسبت به عقد انجام شده توسط ولىّ، حق خيار ندارد. هم‏چنين اصل لزوم و استصحاب نيز اين نظر را تأييد مى‏كند.(23) با اين حال برخى از فقها بر اين باورند كه آن دو پس از بلوغ، داراى حق خيارند.(24)
پاره‏اى از فقيهان در مسئله بالا نظريه سومى را ارائه كرده و در اين مورد قائل به تفصيل شده‏اند.(25) به نظر ايشان، صغير به دليل آن كه با نكاح، نسبت به مهر و نفقه متعهد مى‏گردد، پس از بلوغ در قبول يا ردّ نكاح حق خيار دارد، در حالى كه صغيره چنين تعهدى بر دوش نمى‏گيرد و در نتيجه، نكاح نسبت به او لازم مى‏باشد.(26)
اذن ولىّ بايد با مراعات مصلحت پسر يا دختر همراه باشد.(27) مثلاً ولىّ نبايد بدون آن‏كه مصلحت اقتضا كند، دختر صغير را به كمتر از مهرالمثل شوهر دهد، يا نبايد صغير يا صغيره را به عقد كسى درآورد كه به عيوبى مبتلاست كه از نظر قانون مجوز فسخ عقد نكاح مى‏باشد و يا با وجود دو خواستگار متفاوت، نبايد دختر را به كسى شوهر دهد كه عرفاً شايستگى آن كم‏تر است. اين است كه تبصره ماده 1041 ق.م. اصلاحى مورخ 1370/8/14 اشعار مى‏دارد:
«عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولىّ و به شرط رعايت مصلحت مولّى‏عليه صحيح مى‏باشد».(28)
در صورتى‏كه ولىّ در اذن به نكاح صغير يا صغيره مصلحت او راناديده بگيرد، در صحت وعدم صحت عقد دو نظريه وجود دارد: گروهى از فقها، معتقدند عقد مذكور به كلى باطل است و اجازه صغير يا صغيره پس از بلوغ موجب صحت آن نمى‏گردد.(29) برخى ديگر بر اين باورند كه چنين نكاحى صحيح است، ولى به صورت فضولى واقع شده و موقوف بر آن است كه صغير يا صغيره پس از بلوغ آن را اجازه دهند، يا رد كند، كه در صورت اجازه، عقد صحيح و در صورت رد باطل مى‏باشد.(30)
قانون مدنى، به ضمانت اجراى نكاحى كه در آن ولىّ مصحلت صغير ياصغيره را در نظر نگيرد اشاره نكرده است، اما از آن‏جا كه قانون، صحت نكاح را به رعايت مصلحت مولى‏عليه مشروط كرده است، مى‏توان در يافت كه از نظر قانون مدنى، چنين نكاحى باطل به شمار مى‏آيد. با اين حال، اين احتمال وجود دارد كه صحت در ماده ياد شده، همانند بعضى موارد به كار رفته در قانون مدنى در مقابل عدم نفوذ باشد، نه بطلان،(31) كه در اين صورت از نظر قانون مدنى چنين عقدى با اجازه پسر يا دختر صغير پس از بلوغ صحيح مى‏باشد و قانون مدنى از نظريه دوم پيروى كرده است.
در صورتى‏كه ولىّ با مراعات مصلحت، دختر يا پسر صغيرى را به عقد نكاح درآورد، عقد صحيح و لازم مى‏باشد و كودك پس از بلوغ در اجازه يا رد نكاح، خيارندارد.
مسئله‏اى كه مطرح مى‏شود آن است كه با توجه به ممنوع بودن نكاح پيش از بلوغ، اگر دختر يا پسر غيربالغى خود به نكاح اقدام كند، ضمانت اجراى عمل اوچيست ؟
پاره‏اى از فقها، عقد صغير را - خواه مميز و خواه غير مميز و چه براى خود و چه به وكالت از ديگرى - باطل مى‏دانند. زيرا براى عبارت صغير چه در نكاح و چه در عقود ديگرى اعتبارى نمى‏شناسند.(32) درمقابل برخى ديگر نكاح صغير مميز را باطل نمى‏دانند. به نظر اين گروه نكاح صغير مميز به لحاظ اين‏كه دليلى بر فقدان اراده حقوقى او وجود ندارد، در صورتى‏كه به اذن ولىّ انجام گيرد صحيح و نافذ و در غير آن صورت موقوف به اجازه يا رد ولىّ مى‏باشد كه در صورت تنفيذ ولىّ نافذ خواهد بود.(33)
باتوجه به اين‏كه قانون مدنى اعمال حقوقى صغير را غير نافذ و نه باطل، شمرده است، به نظر مى‏رسد نظر قانون مدنى با عقيده اخير موافق باشد.

7 - اذن ولىّ در نكاح دختر باكره

الف - مطالعه قوانين و رويه قضايى‏

قانون مدنى در ماده 1043، اذن پدر ياجد پدرى را در نكاح دختر باكره لازم شمرده است. هر چند دخالت در ازدواج دخترى كه به سن بلوغ رسيده است، بر خلاف اصول و قواعد مى‏باشد، ولى قانون‏گذار براى حمايت از نهاد مهم خانواده و پيش‏گيرى از انحرافات اجتماعى چنين حكمى را مقرر نموده است. زيرا دختران به دليل كم‏تجربگى و يا غلبه عواطف و احساسات، ممكن است بدون بررسى كافى و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجى نامناسب اقدام كنند و گرفتار هوسبازى مردان هرزه و ناپاك شوند. قانون مدنى در اين حكم از نظر رايج ميان فقيهان معاصر پيروى كرده است.(34)
اعتبار اذن ولىّ در مورد نكاح دختر باكره مى‏باشد. از اين رو پدر يا جد پدرى بر ازدواج پسرى كه به حد بلوغ و رشد رسيده يا دختر ثيّبه ولايتى ندارد.
ماده 1043 ق.م. قبل از اصلاحيه سال 1361 اين گونه مقرر مى‏داشت:
«نكاح دخترى كه هنوز شوهر نكرده است، اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر يا جدّ پدرى اوست...».
در اصلاحيه سال 1361 چون ديگر سن 18 سال، براى رشد موضوعيتى نداشت و ملاك سن ازدواج، همان سن بلوغ معين گرديد، عبارت «سن 18 سال تمام» به عبارت «سن بلوغ» تبديل گرديد.
با اين حال حتى پس از اصلاح سال 1361، ماده ياد شده به گونه‏اى تنظيم شده بود كه اذن را در مورد «دخترى كه هنوز شوهر نكرده است» لازم مى‏دانست، در حالى كه در فقه ملاك لزوم اذن «باكره بودن» دختر، عنوان شده است. عبارت ماده مزبور اين توهم را ايجاد مى‏كرد كه اگر دخترى ازدواج كند، اما نكاح، مزبور پيش از ازاله بكارت به دليلى از قبيل طلاق يا فوت شوهر منحل گردد، اذن يا اجازه ولىّ در نكاح بعدى او لازم نيست؛ هر چند اين توهم با مراجعه به فقه اماميه كه از منابع مهم قانون مدنى مى‏باشد برطرف مى‏گرديد. اصلاحيه آبان ماه 1370 با تغيير اين ماده ابهام مزبور را بر طرف ساخت و آن را اين چنين تغيير داد:
«نكاح دختر باكره، اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد، موقوف به اجازه پدر يا جد پدرى اوست...».
هر چند در ماده بالا ملاك اذن «باكره بودن دختر» ذكر شده است، ولى با توجه به مبناى فقهى آن در صورتى‏كه بكارت دختر به سببى غير از نزديكى مانند پرش، جراحى، بيمارى و مانند آن از بين رود، اعتبار اذن پدر يا جد پدرى به قوت خود باقى است.(35)
در صورتى كه بكارت دختر در اثر زنا يا شبهه زايل گردد، ولايت پدر يا جد پدرى ساقط مى‏شود و اذن ولىّ لازم نمى‏باشد. زيرا در ماده 1043 ق.م. «دخترباكره» به عنوان موضوع براى اعتبار اذن تعيين شده است. با اين حال، برخى از فقها براين عقيده‏اند كه تنها زوال بكارت از طريق نكاح صحيح موجب سلب اعتبار اذن ولىّ مى‏گردد. از اين رو اگر دختر از طريق شبهه يا زنا بكارت خويش را از دست دهد، هنوز در حكم باكره است و براى نكاح نياز به ولىّ خود دارد.(36)
نظريات عده‏اى از فقيهان اماميه‏(37) و هم‏چنين رويه قضايى، نظر اول را كه از قانون مدنى نيز استنباط گرديد، تأييد مى‏كند. در ابتدا آراى متناقضى از شعب دادگاه مدنى خاص و ديوان‏عالى كشور صادر گرديد: در دو مورد مشابه، دختر و پسرى بدون اذن پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشويى هم انجام داده بودند كه دادگاه در اثر شكايت پدر، حكم به بطلان نكاح داد. دختر و پسر ياد شده، بار ديگر بدون اذن پدر به عقد يك‏ديگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شكايت كرد و ابطال عقد را درخواست نمود. دراين مورد يك شعبه دادگاه، عقد دوم را به دليل آن‏كه به هنگام عقد، دختر باكره نبوده (و اذن پدر لازم نبوده است) صحيح دانست. ولى شعبه ديگر به لحاظ آن‏كه بكارت دختر بدون وجود عقد صحيح و از راه نامشروع زايل گرديده، به بطلان عقد دوم رأى داد. هيئت عمومى ديوان‏عالى كشور، پس از بررسى اين موضوع در تاريخ 1363/1/29 رأى ذيل را به عنوان رأى وحدت رويه صادر كرد:
«با توجه به نظر اكثر فقها و به ويژه نظر مبارك حضرت امام -مدظله العالى- در حاشيه عروةالوثقى و نظر حضرت آيت‏اللَّه العظمى منتظرى كه در پرونده منعكس است و هم‏چنين با عنايت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدنى، عقد دوم از نظر اين هيئت صحيح و ولايت پدر نسبت به چنين عقدى ساقط است و مشروعيت دخول قبل عقد از شرط صحت عقد و يا شرط سقوط ولايت پدر نيست و دخول مطلقاً (مشروع باشد يا غير مشروع) سبب سقوط ولايت پدر مى‏شود. بنابراين، رأى شعبه نهم مدنى خاص، موضوع دادنامه شماره 279/9، مورخ 1359/11/28 داير بر صحت عقد دوم، طبق موازين شرعى و قانونى صادر شده و صحيح است و اين رأى براى محاكم در موارد مشابه لازم الاتباع است».(38)

ب - موارد سقوط اعتبار اذن ولى

در پاره‏اى ازموارد، اعتبار اذن ولىّ ساقط مى‏گردد ودختر باكره مى‏تواند بدون اذن پدر ياجد پدرى خويش اقدام به ازدواج كند. چنين ازدواجى صحيح و نافذ مى‏باشد. اين موارد را به اختصار درپى‏آوريم:

1 - منع غير موجه ولىّ:

چنان‏كه پيش‏تر به آن اشاره شد، هدف قانون‏گذار از معتبر دانستن اذن ولىّ در نكاح دختر باكره حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه مى‏باشد. درصورتى‏كه ولىّ از اختيار خويش سوءاستفاده كند و بدون دليل يا به دليلى غيرموجه از ازدواج دختر باكره با همسر مناسب و شايسته جلوگيرى كند، وجهى براى بقاى اعتبار اذن او نمى‏ماند. ازاين رو قانون مدنى در ذيل ماده 1043 اعلام مى‏كند:
«... و هرگاه پدر ياجد پدرى بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند، اجازه او ساقط است و در اين صورت، دختر مى‏تواند با معرفى كامل مردى كه مى‏خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهرى كه بين آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنى خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام كند».
چنان‏كه از ماده بالا برمى‏آيد، صرف اجتناب پدر از دادن اذن، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط مى‏كند. در حالى كه تاپيش از اصلاح ماده فوق در سال 1370، دختر باكره براى ازدواج بايد به دادگاه مراجعه مى‏نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخيص دادن علت منع، اذن به نكاح راصادر مى‏كرد.
رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دليل منع، برخلاف نظر فقيهان اماميه بوده و بيش‏تر با رأى فقهاى اهل تسنن سازگار مى‏باشد. قوانين برخى از كشورهاى اسلامى كه متخذ ازفقه عامه مى‏باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است. ماده 12 قانون خانواده الجزاير مقرر مى‏دارد:
«لايجوز للولىّ أن يمنع من فى ولايته من الزّواج اذا رغبت فيه و كان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضى أن يأذن به...».
هم‏چنين ماده 2 قانون احوال شخصيه سوريه در اين زمينه تصريح مى‏كند:
«الكبيرة التى اتمت السّابعة، عشرة اذا ارادت الزّواج يطلب القاضى من وليّها بيان رأيه خلال مدّة يجدّدها له فاذا لم يعترض او كان اعتراضه غير جدير بالاعتبار يأذن القاضى بزواجها بشرط الكفائة».
شوراى نگهبان، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحيه قانون مدنى مصوب مجلس شوراى اسلامى، ماده 1043 راكه همانند گذشته، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را براى نكاح لازم مى‏شمرد، خلاف شرع تشخيص داد و در نامه مورخ 1370/6/6، خطاب به مجلس شوراى اسلامى اعلام داشت:
«الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضايقه ولىّ از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازين شرع مغاير است...».
در نتيجه مجلس شوراى اسلامى، ماده بالا رابه‏صورتى‏كه ذكر گرديد، اصلاح نمود.
اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با مرد هم‏كفو خويش ازدواج كند، نمى‏توان نكاح او را باطل دانست. در حقيقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنى خاص از شرايط نكاح نبوده، عدم مراعات آن صرفاً تخلف قانونى (نه شرعى) به حساب مى‏آيد.

2 - عدم دسترسى به ولىّ:

درصورتى‏كه پدر يا جد پدرى غايب بوده، به آنها دست‏رسى نباشد، طبق نظر فقيهان اماميه دختر مى‏تواند بدون اذن ولىّ با همسر شايسته و هم‏تاى خويش ازدواج كند. ماده 1044 ق.م. اصلاحى سال 1370، به تبع فقه‏(39) اين چنين مقرر مى‏دارد:
«در صورتى كه پدر يا جد پدرى در محل حاضر نباشند و استيذان از آنها نيز عادتاً غير ممكن بوده و دختر نيز احتياج به ازدواج داشته باشد، وى مى‏تواند اقدام به ازدواج نمايد».

3 - حجر يا فوت ولىّ:

اگر پدر يا جد پدرى دختر به علتى محجور و تحت قيموميّت باشد، اذن شخص ديگرى مانند قيّم او لازم نمى باشد. هم‏چنين اگر پدر يا جد پدرى دختر از دنيا رفته باشند، دختر مكلّف به كسب اذن شخص ديگرى نيست و اعتبار اذن ولىّ ساقط است. قانون مدنى، به سقوط اعتبار اذن ولىّ درصورت حجر يا فوت او اشاره نكرده است. اما تا پيش از اصلاح سال 1370، ماده 1044 ق.م. با صراحت سقوط اعتبار اذن ولىّ را در مورد حجر بيان مى‏كرد. اين ماده با اشاره به ماده 1043 به صورت زير تنظيم گشته بود:
«در مورد ماده قبل، اجازه را بايد شخص پدر يا جد پدرى بدهد و اگر پدر يا جد پدرى دختر به علتى تحت قيموميت باشد اجازه قيّم او لازم نخواهد بود».
در اصلاحيه سال 1370 با توجه به مبانى مسلم فقهى، ماده 1044 ق.م. بايد به گونه‏اى تغيير مى‏يافت كه محجور بودن ولىّ و عدم دست‏رسى به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولىّ در مورد نكاح دختر باكره، تعيين مى‏گرديد، اما متاسفانه قانون‏گذار مورد محجور بودن ولىّ را حذف كرد و مسئله عدم دست‏رسى به ولىّ را جاى‏گزين آن نمود.
با اين حال، در سقوط اعتبار اذن ولىّ به هنگام حجر يا فوت او، ترديدى وجود ندارد. از اين‏رو نويسندگان حقوقى پيش از اصلاح سال 1370، با توجه به سابقه فقهى، حكم اين موضوع را استنباط مى كردند.(40) اصول و قواعد حاكم بر قانون مدنى، آراى فقيهان اماميه و وحدت ملاك با موضوع ماده 1044 ق.م. اين نظر را تأييد مى‏كند.

ج - ضمانت اجراى نكاح دختر باكره بدون اذن ولى

در صورتى كه دختر رشيده باكره‏اى بدون اذن پدر يا جد پدرى يا با وجود مخالفت او ازدواج كند، آيا ازدواج او صحيح است يا خير؟(41)
اگر پس از ازدواج، پدر يا جد پدرى نكاح ياد شده را تنفيذ كند، ازدواج صحيح است. زيرا، از تغيير ماده 1043 قانون مدنى كه نكاح دختر بالغ باكره را موقوف به اجازه ولىّ مى‏داند، به خوبى مى‏توان دريافت كه اذن يا اجازه هركدام تحقق يابد درصحت و نفوذ نكاح كافى مى‏باشد. با اين حال، اگر پدر از تنفيذ چنين ازدواجى امتناع كند، در بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخى از فقيهان اماميه عقد مزبور را صحيح مى‏دانند.(42)
نظريات حقوق‏دانان و رويه دادگاه‏ها نيز، در اين مورد متفاوت است.(43) برخى از احكام صادره از دادگاه‏ها مايل به صحت عقد مزبور است. مثلاً شعبه اول دادگاه مدنى خاص تهران در تاريخ 1359/3/12 در پرونده كلاسه 20/58، درخواست پدر مبنى بر اعلام بطلان عقد دخترش را كه بدون اذن او انجام گرفته، مردود شناخته و به صحت عقد مذكور حكم داده است. در رأى دادگاه آمده است:
«بالأخره، پس از بررسى محتويات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش بدون رضايت وى ازدواج كرده و اغفال شده است، بايد توجه داشت اولاً: كه موجبات فسخ عقدنامه چند چيز است كه مورد ادعا از مصاديق هيچ يك از آنها نيست و اين‏كه مراجع عالى قدر رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته‏اند، اولاً شرط صحت عقد نمى‏باشد بلكه، شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقى دارد كه احترام به پدر محفوظ بماند. ثانياً: هيچ يك از كسانى كه حتى اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‏اند، ازدواج مجدد دختر رشيده‏اى را كه بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دل‏خواهش در آمده، پس از مراسم عروسى و زندگى با يك‏ديگر براى شخص ثالثى جايز نمى‏داند؛ يعنى ازدواج اول را باطل اعلام نمى‏كنند... بنابراين ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد... را نمى توان باطل دانست، بلكه ازدواج آنان صحيح است...».(44)

8 - اذن زن به شوهر در نكاح با دختر برادر يا دختر خواهر او

ازدواج مرد با دختر برادر يا دختر خواهر همسر خويش، منوط به اذن همسر است. قانون مدنى، دراين مورد اذن زن را معتبر شناخته، مقرر مى‏دارد:
«هيچ كس نمى‏تواند دختر برادر زن و يادختر خواهر زن خود را بگيرد، مگر با اجازه زن خود».(45)
با توجه به آن‏كه حكم مزبور براى حمايت از همسر اول وضع شده و با توجه به مبانى فقهى اين ماده، اذن و اجازه هر دو مى‏توانند موجب نفوذ نكاح دوم گردند. پس اگر زوج بدون اذن از زن اول، به ازدواج با برادرزاده يا خواهرزاده او اقدام كند، نكاح او موقوف بر تنفيذ يا رد زن اول است.(46)
عده‏اى از فقها، نكاح بدون اذن را باطل مى‏دانند و اجازه عمه يا خاله را در تصحيح آن مؤثر نمى‏شناسند.(47)
طبق نظر فقها، ازدواج با نوه خواهر يا نوه برادرزن نيز موقوف به اذن زن است. چراكه، علت حكم در هر دو مشترك مى‏باشد.(48)

الف - رجوع زن از اذن خويش

اگر عمه و خاله، قبل از آن كه شوهر به ازدواج دوم اقدام كند، از اذن خويش رجوع كنند، حتى اگر شوهر از رجوع او آگاه نشود، نكاح دوم نافذ نخواهد بود و به اجازه يا رد آنان موقوف مى‏باشد.(49) زيرا رجوع زن اذن را مرتفع مى‏سازد و مورد همانند، آن خواهد بود كه از ابتدا اذنى محقق نشده باشد.
در صورتى كه پس از نكاح دوم زن از اذن خويش رجوع كند، رجوع در صحت و نفوذ عقد دوم تأثيرى نخواهد داشت. ممكن است، تصور شود كه همانند رجوع قبل از نكاح، با رجوع اذن منتفى گشته، عقد دوم نافذ نمى‏باشد.
چنين تصورى، به نظر نادرست مى‏رسد. زيرا نكاح با وجود تمامى شرايط به طور صحيح محقق گرديده است و دليلى نداريم كه اين رجوع، اثر عقدى را كه قبلا محقق شده، از بين ببرد. بر فرض هم، در بقا يا زوال اثر عقد شك كنيم، بقاى آن را استصحاب مى‏نماييم.
دراين‏كه صرف رضايت عمه يا خاله كفايت مى‏كند(50) يا آن‏كه بايد رضايت ابراز گردد،(51) يعنى، اذن محقق شود، دو احتمال وجود دارد.(52) اما به نظر مى‏رسد با توجه به اين‏كه قانون مدنى ملاك را اذن و نه رضايت قرار داده است و با عنايت به اين‏كه ملاك قراردادن رضايت كه امرى غير مضبوط است، منشأ نزاع مى‏گردد، بايد رضايت از طريق كاشف قولى يافعلى به صورت اذن تحقق يابد.

ب - شرط اسقاط حق اذن

طرح اين مسئله، مناسب به نظر مى‏رسد كه آيا عمّه و يا خاله مى‏تواند اعتبار اذن خويش را اسقاط نمايد. به بيان ديگر، آيا زوج مى‏تواند در ضمن ازدواج با عمه يا خاله شرط كند كه اذن ايشان در نكاح با برادرزاده يا خواهرزاده آنها ساقط گردد يا خير؟
از آن‏جا كه، طبق نظر فقيهان اماميه، اذن مزبور حق نبوده بلكه حكم است و حكم قابل اسقاط نمى‏باشد(53)، چنين شرطى بر خلاف قانون و طبق بند 3 ماده 232 ق.م. باطل مى‏باشد.
شرط مى‏تواند در ضمن عقد به يكى از صورت‏هاى زير مندرج گردد:
1 - براساس شرط در ضمن نكاح، عمه يا خاله در نكاح با برادرزاده يا خواهرزاده خويش به زوج وكالت دهد. در اين فرض هر چند طبق ماده 679 ق.م. شرط وكالت در ضمن عقد لازم، مانع عزل وكيل مى‏گردد(54) - از آن‏جا كه منع عمه يا خاله از عزل وكيل در حقيقت به اسقاط حق اذن بر مى‏گردد - مى‏توان گفت كه او قادر است زوج را از وكالت عزل كند.
2 - ضمن نكاح يا عقد لازم ديگرى بر عمه يا خاله، اذن يا عدم رجوع ايشان از اذن شرط شود كه خود به دو صورت مى‏تواند در ضمن عقد آورده شود:
اول - شرط فعل: در اين فرض، چنان‏چه پس از عقد، عمه يا خاله از دادن اذن خوددارى نموده يا از اذن خويش رجوع كنند، رجوع تحقق مى‏يابد. ولى به خاطر تخلف همسر از شرط، زوج مى‏تواند عليه او در دادگاه اقامه دعوى كند. در اين‏كه آيا زوج مى‏تواند همسر خود را به دادن اذن از طريق دادگاه اجبار كند يا نه، برخى از فقيهان دو احتمال ذكر كرده‏اند.(55)
به نظر مى‏رسد، اگر چه طبق ماده 237 ق.م.:
«...كسى كه ملتزم به انجام شرط شده است، بايد آن را به جا بياورد و در صورت تخلف، طرف معامله مى‏تواند به حاكم رجوع نموده، تقاضاى اجبار به وفاى شرط را بنمايد».
ولى از آن‏جا كه رضايت اساس اذن مى‏باشد و اذن بدون رضايت عرفاً اذن به شمار نمى‏آيد، اجبار عمه يا خاله به دادن اذن ممكن نيست.
دوم - شرط نتيجه: در اين فرض، برخى از فقيهان بر اين باورند كه حتى اگر عمه يا خاله پس از عقد از اذن خويش رجوع كنند، زوج مى‏تواند به نكاح با دخترخواهر يا دختربرادر زن مبادرت نمايد و نكاح او صحيح است.(56)
ظاهراً اگر مقصود از درج شرط مزبور آن باشد كه اذن‏دهنده حق رجوع از اذن را ندارد و حق او نسبت به رجوع ساقط است، مى‏توان گفت كه چنين شرطى به علت مخالفت با قانون باطل است. اما اگر مقصود، سقوط حق اذن‏دهنده نسبت به رجوع از اذن نباشد، شرط صحيح است و عمه يا خاله مى‏توانند از اذن خويش رجوع كنند.

9 - اذن دولت در ازدواج زن ايرانى با تبعه خارجى

قانون مدنى، ازدواج زن ايرانى با مرد بيگانه را موكول به اذن دولت كرده است. به اين اجازه مخصوص كه از طرف دولت در اين موارد صادر مى‏شود پروانه زناشويى مى‏گويند. ماده 1060 ق.م. در اين زمينه مقرر مى‏دارد:
«ازدواج زن ايرانى با تبعه خارجه در مواردى هم كه مانع قانونى ندارد، موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است».
قانون‏گذار با لازم دانستن كسب اجازه از دولت در ماده فوق دو هدف را تعقيب مى‏كند: از يك سو، مصلحت دولت و كشور را لحاظ نموده كه از اين جهت وضع ماده فوق جنبه سياسى دارد. ازطرف ديگر حمايت از حقوق و منافع زن ايرانى را مورد توجه قرار داده است. با توجه به اين كه اقوام و ملل مختلف از نظر روابط اخلاقى، اجتماعى، فرهنگى و آداب و رسوم، ويژگى‏هاى خاص خود را دارند و معمولاً اتباع ايران به ويژه زنان، آن‏چنان كه بايد، از وضعيت بيگانگان آگاه نيستند و غالباً به دست آوردن اطلاعات لازم قبل از ازدواج براى آنان مشكل يا غير مقدور است، حمايت از زن ايرانى، ضرورت بيش‏ترى مى‏يابد. قانون‏گذار با لازم شمردن كسب اجازه مزبور، زنان ايرانى را وا مى‏دارد كه پيرامون موضوع بيش‏تر به دقت و تحقيق بپردازند.
صدور پروانه زناشويى، بر اساس شرايطى كه طبق آيين‏نامه زناشويى بانوان ايرانى با اتباع بيگانه غير ايرانى، در جهت مصلحت زن مقرر گرديده است، انجام مى‏گيرد. و در صورتى كه شرايط لازم احراز نگردد، پروانه زناشويى صادر نمى‏شود.(57)
اذن دولت از شرايط صحت نكاح نمى‏باشد. و چنان‏چه زن ايرانى بدون پروانه زناشويى به ازدواج با تبعه خارجه اقدام كند، ازدواج او صحيح و نافذ است و دولت نمى‏تواند آن را ابطال كند. زيرا ماده 1060 قانون مدنى كسب اجازه از دولت را در اين گونه موارد از شرايط صحت نكاح به شمار نياورده است و لحن ماده، به گونه‏اى نيست كه از آن بطلان ازدواجى كه بدون اذن دولت انجام گرفته است، استنباط شود. روشن است، در صورتى كه ازدواج مزبور شرايط قانونى صحت عقد نكاح را دارا نباشد، مثلاً زن مسلمان ايرانى با مرد غير مسلمان خارجى ازدواج كند، نكاح باطل است.(58)
اين ازدواج، اگر چه ضمانت اجراى مدنى ندارد، ولى داراى ضمانت اجراى كيفرى است. طبق ماده 17 قانون ازدواج، مصوب 1316، هر خارجى كه بدون اجازه دولت با زن ايرانى ازدواج كند، به حبس جنحه‏اى از يك تا سه سال محكوم خواهد شد. زن نيز در صورتى كه طبق مقررات معاون جرم محسوب شود، مجازات خواهد شد.
لزوم كسب اجازه مخصوص از دولت، به نكاح زن ايرانى با مرد بيگانه اختصاص دارد و ازدواج مرد ايرانى با تبعه خارجه را شامل نمى‏شود. با اين حال، گاهى ازدواج بعضى از مردان ايرانى با زنان بيگانه، به اعتبار شغل و سمت آنان با حيثيت، مصالح و سياست كشور تعارض پيدا مى‏كند و بايد سياست‏گذاران كشور بر اين گونه ازدواج‏ها نيز نظارت داشته باشند. قانون مدنى در اين جهت پيش‏بينى لازم را نموده است و مقرر مى‏دارد:
«دولت مى‏تواند ازدواج بعضى از مستخدمين و مأمورين رسمى و محصلين دولتى را با زنى كه تبعه خارجه باشد، موكول به اجازه مخصوص نمايد».(59)
لازم به يادآورى است كه اذن مزبور نيز شرط صحت نكاح نبوده، از مقررات كشورى مى‏باشد.

10- اذن صريح به وكيل در نكاح

طبق قاعده، به غير از مواردى كه منع قانونى موجود باشد، شخص مى‏تواند در امورى كه خود نسبت به آن ولايت دارد، به ديگرى وكالت يا اذن دهد. در زمينه ازدواج، قانون مدنى به اين امر تصريح كرده است. طبق ماده 1071 ق.م.:
«هر يك از مرد و زن مى‏تواند براى عقد نكاح وكالت به غير دهد».
كه به وحدت ملاك بين وكالت و اذن، هر يك از مرد و زن مى‏تواند براى عقد نكاح به شخص ثالث اذن دهد.
حال بايد ديد كسى كه از طرف زنى در عقد نكاح وكيل يا مأذون است، مى‏تواند زن را به عقد خود درآورد يا خير.
قانون مدنى، به شخص وكيل اجازه نمى‏دهد كه موكّله را براى خود تزويج كند؛ مگر آن‏كه موكله به او اذن صريح داده باشد. طبق ماده 1072 قانون مدنى:
«در صورتى كه وكالت به طور اطلاق داده شود، وكيل نمى‏تواند موكله را براى خود تزويج كند، مگر اين‏كه اين اذن صريحاً به اوداده شده باشد».(60)
وكالت يا اذن در نكاح، صورت‏هاى زير را بر مى‏تابد:
الف - مقيد: مانند آن‏كه زن به ديگرى وكالت يا اذن دهد كه او را به نكاح شخص معينى درآورد. در اين فرض موكل يا مأذون نمى‏تواند زن را به نكاح خويش درآورد. زيرا از حدود وكالت يا اذن خارج گرديده، نكاح فضولى خواهد بود. از اين رو، ماده 1073 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«اگر وكيل از آن‏چه كه موكل راجع به شخص يا مهر يا خصوصيات ديگر معين كرده، تخلف كند صحت عقد متوقف بر تنفيذ موكل خواهد بود».
ب - مطلق: چنان كه زن به ديگرى اذن يا وكالت دهد كه او را به نكاح مردى درآورد؛ به اين معنا كه زن به نكاح با مرد معينى اذن يا وكالت مى‏دهد و نه به نكاح با تمامى مردان على البدل، و از آن‏جا كه مستفاد از اطلاق اذن يا وكالت، تزويج به غير مى باشد و متبادر آن است كه وكيل غير از زوجين است، مرد نمى‏تواند زن را به نكاح خويش درآورد.
ج - عام: در اين فرض، زن به ديگرى اذن يا وكالت مى‏دهد كه او را به عقد ازدواج هر مردى كه بخواهد درآورد؛ يعنى، او در اذن يا وكالت خويش از الفاظى كه دلالت بر عموم دارد مثل هر استفاده مى‏كند. طبق نظر مشهور فقهاى اماميه، در فرض اخير، وكيل يا مأذون مى‏تواند زن را به عقد خود درآورد. زيرا موضوع وكالت امر عامى است كه مى‏تواند هر فردى از جمله خود وكيل را شامل شود. در حالى كه در صورت اطلاق اذن يا وكالت، موضوع وكالت يا اذن تعميم ندارد و ازشخص وكيل كه مخاطب موكل است منصرف مى‏باشد.(61)
با توجه به صدر ماده 172: «در صورتى كه وكالت به طور اطلاق داده شود...» به نظر مى‏رسد كه، ماده مزبور ناظر به موردى كه وكالت به طور عام داده شود، نمى‏باشد. پس در نگاه قانون مدنى، در اين فرض با توجه به قول مشهور فقها، اذن صريح لازم نيست با اين حال استنباط حكم اين فرض از قانون مدنى دشوار است.
قانون مدنى، تنها در يك صورت به وكيل اجازه مى‏دهد كه زن را به ازدواج خود درآورد و آن موردى است كه زن به صراحت به موكل اذن دهد كه مى‏تواند او را به نكاح خويش درآورد؛ مثل اين‏كه بگويد: تو وكيلى كه مرا به عقد هر مردى كه بخواهى حتى خودت درآورى.

11 - بقاى اذن پس از استعفاى وكيل

يكى از راه‏هاى انحلال عقد وكالت، استعفاى وكيل است.(62) وكيل در حقيقت با استعفا، خود را از وكالت عزل مى‏كند. آن گاه جاى اين پرسش خواهد بود كه آيا وكيل پس از استعفا مى‏تواندبه استناد اذن در ضمن‏وكالت به اقدامات خويش ادامه دهد يا خير.
پيش از بررسى موضوع، مناسب است كه به تفاوت مسئله فوق با مسئله عزل وكيل قبل از اطلاع او، توجه شود. قانون مدنى، در مورد عزل وكيل توسط موكل مقرر مى‏دارد:
«تمام امورى كه وكيل قبل از رسيدن خبر عزل به او، در حدود وكالت خود بنمايد، نسبت به موكل نافذ است».
طبق اين ماده، وكيل حق دارد تا زمانى كه از خبر عزل توسط موكل آگاه نشده است، به اقدامات خويش در امر وكالت ادامه دهد. منشأ حكم ياد شده، آن است كه تا زمانى كه وكيل از عزل آگاهى نيابد در حقيقت عزل محقق نشده و وكالت به حال خود باقى است. پس تصرفات وكيل كماكان نافذ است. اما مسئله استعفاى وكيل از اين قبيل نيست. چرا كه به مجرد استعفاى وكيل، وكالت منحل مى‏گردد، خواه موكل از آن آگاهى يابد يا به آن جاهل باشد. زيرا وكالت از عقود جايز مى‏باشد و در عقد جايز هر يك از طرفين مى‏تواند آن را در حضور و غياب طرف عقد بر هم بزند و علم طرف ديگر شرط انحلال عقد جايز نمى‏باشد؛ اگر چه قانون مدنى به پيروى از فقه شيعه، مسئله عزل وكيل را قبل از اطلاع او، از اين قاعده مستثنا دانسته‏است.
حال به پرسش فوق برمى‏گرديم كه با توجه به انحلال وكالت به صرف استعفا، آيا وكيل مى‏تواند به تصرف خويش ادامه دهد يا خير.
قانون مدنى به اين سؤال پاسخ مثبت داده است وتصرفات وكيل را در مورد وكالت نافذ دانسته است. زيرا اگرچه با استعفاى وكيل وكالت از بين رفته است، ولى او مى‏تواند به استناد اذن ضمنى حتى پس از آگاهى موكل و پيش از پذيرش استعفا، در مورد اذن تصرف كند.(63) قانون مدنى، در اين باره چنين مقرر مى‏دارد:
«بعد از اين‏كه وكيل استعفا داد، مادامى كه معلوم است موكل به اذن خود باقى است، مى‏تواند در آن‏چه وكالت داشته اقدام كند».(64)
برخى از نويسندگان، علت جواز تصرف وكيل را پس از استعفا، تفاوت وكالت با ساير عقود مى‏دانند. به نظر ايشان مبناى حكم مزبور آن است كه وكالت عقدى كامل نمى‏باشد، بلكه اساس آن را ايقاع و مبناى آن را اذن موكل تشكيل مى‏دهد.(65)
به نظر مى‏رسد، با توجه به تصريح قانون مدنى به عقد بودن وكالت‏(66)، مبناى حكم آن است كه با وقوع عقد وكالت، موكل به طور ضمنى به وكيل در انجام مورد وكالت اذن مى‏دهد.در نتيجه صحت تصرفات وكيل مى‏تواند به وكالت و اذن ضمنى، هر دو، مستند گردد. بدين ترتيب بطلان يكى (وكالت) مستلزم بطلان ديگرى (اذن) و در نتيجه، عدم جواز تصرفات وكيل نمى‏باشد.
عده‏اى از فقها، در بقاى اذن ضمنى ترديد نموده‏اند. زيرا:
اولاً: اذنى كه ادعا مى‏شود هنوز باقى است، در ضمن وكالت تحقق يافته و با فرض انحلال عقد وكالت به وسيله استعفاى وكيل، دليلى بر بقاى اذن وجود ندارد. چرا كه با انتفاى فصل، جنس نيز باقى نمى‏ماند.
ثانياً: هنگامى كه وكالت منحل مى‏گردد، تمامى آثار آن منقطع مى‏شود. پس، چگونه مى‏توان ادعا كرد كه اقدامات وكيل كماكان نافذ است.(67)
در پاسخ اشكال اول، به نظر مى‏رسد كه مسئله مورد بحث بر مسئله جنس و فصل مبتنى نمى‏باشد؛ بلكه مسئله به نوع و مشخصات فردى برمى‏گردد. همان‏گونه كه با از بين رفتن ويژگى‏هاى فردى زيد، انسانيت از او مرتفع نمى‏شود، با رفتن وكالت، اذن منتفى نمى‏گردد. زيرا رخصتى كه تحقق مى‏يابد، اگر با اوصاف معينى، از جمله عقد بودن همراه باشد، وكالت، و اگر به صورت ايقاع واقع شود، اذن ناميده مى‏شود، و هر كدام از آنها ويژگى‏ها و آثار خاص خود را دارند، ولى از بين رفتن ويژگى‏هاى فردى يكى (وكالت) مانع نمى‏شود كه اصل رخصت و اباحه باقى نماند. به بيان ديگر ارتفاع خاص به رفع عام نمى‏انجامد.(68)
در رد اشكال دوم، كافى است يادآور شويم كه اگر چه با انحلال وكالت، آثار خاص وكالت ديگر باقى نخواهد ماند، ولى آثارى كه بين وكالت و اذن مشترك است به دليل بقاى اذن ضمنى هنوز پابرجاست.
گذشته از آن، فهم عرف نيز، در اين گونه موارد، نظر قانون مدنى را در مورد بقاى اذن ضمنى تأييد مى‏كند. زيرا متفاهم عرفى در چنين مواردى آن است كه اگر چه وكالت از بين رفته، ولى اذنِ در ضمن آن باقى است.
برخى از فقيهان، براى اثبات جواز تصرف وكيل پس از استعفاى از وكالت، به استصحاب ايجاب تمسك كرده، مى‏نويسند:
«اختيار جواز نه فقط از اين راه است، بلكه از جهت استصحاب حكم‏ايجاب است وبطلان عقد مستلزم بطلان ايجاب نيست و دليلى بر لزوم مقارنه قبول از براى ايجاب نيست. و هم‏چنين رد بعد قبول، موجب حكم به بطلان آن نيست. چنان كه رد اولاً ثمّ القبول نيز مانعى ندارد. پس گويا بعد از رجوع، عقد وكالت مجدداً منعقد مى‏شود».(69)
به نظر مى‏رسد، با استعفاى وكيل ديگر ايجابى باقى نمى‏ماند، تا بتوان آن را استصحاب كرد. مگر آن‏كه اذن در ضمن وكالت استصحاب شود و بر اساس بقاى اذن ضمنى به جواز تصرفات وكيل حكم كنيم كه فقيه ياد شده خود صريحاً اين نظر را مردود مى‏شمارد.(70)
بنابراين دليلى بر صحت نظر فوق ارائه نگرديده است.زيرا استصحاب ايجاب رد شده توجيه پذير نيست و به صرف عبارت «گويا بعد از رجوع، عقد وكالت مجدداً منعقد مى‏شود» نمى‏توان آن را استصحاب كرد.
مسئله بقاى اذن ضمنى را، فقيهان اماميه هم در ضمن مبحث استعفاى وكيل، و نيز در دو مورد زير مطرح كرده‏اند:

الف - بطلان وكالت:

با توجه به آن‏كه، طبق نظر برخى از فقيهان اماميه از شرايط صحت عقد وكالت منجز بودن آن مى‏باشد(71)، در موردى كه وكالت به طور معلّق منعقد گردد، اين موضوع مطرح است كه با فرض بطلان وكالت و تحقق يافتن آن‏چه وكالت به آن معلق است، آيا تصرفات وكيل به استناد اذن ضمنى نافذ مى‏باشد؟(72) در اين‏جا نيز دو نظريه فوق در نوشته‏هاى فقهى ديده مى‏شود.(73)

ب - رد ايجاب:

در صورتى كه شخصى به ديگرى پيشنهاد وكالت دهد، يعنى ايجاب وكالت را انشا كند و او ايجاب را قبول نكند، برخى از فقها معتقدند: اگر ايجاب كننده از رد طرف ايجاب آگاه نگردد، طرف ايجاب مى‏تواند به استناد بقاى اذن ضمنى مورد وكالت را انجام دهد، اگر چه وكالت محقق نشده است.(74)
البته روشن است، در صورتى كه وكالت را، همانند برخى از فقها عقد ندانسته بلكه آن را از مصاديق اذن برشماريم، ترديدى نخواهد بود كه اذن به حال خويش باقى است. زيرا استعفا و انصراف مأذون تأثيرى در بقاى اذن نخواهد داشت. بنابراين تصرفات وكيل به استناد بقاى اذن نافذ است.(75)

12 - اذن در توكيل

كسى كه از طرف ديگرى براى امرى وكيل مى‏باشد، بايد آن كار را خود انجام دهد و نبايد به ديگرى واگذارد. زيرا موكل با توجه به شخصيت و ويژگى‏هاى وكيل، او را به عنوان نماينده خويش معين مى‏كند؛ از اين رو وكيل نمى‏تواند در آن امر به ديگرى وكالت دهد. به علاوه با تحقق وكالت، وكيل نسبت به مورد وكالت حقى پيدا نمى‏كند، بلكه تنها وظيفه‏اى در برابر موكل عهده‏دار مى‏شود. بنابراين حق ندارد آن‏چه را كه موظف به انجام آن است بر دوش ديگرى بنهد.
در صورتى كه موكل به وكيل اذن صريح يا ضمنى در اين امر بدهد، او مى‏تواند بر اساس اذن، تمام يا بخشى از مورد وكالت را به ديگرى واگذار كند. از اين رو ماده 672ق.م. مقرر مى‏دارد:
«وكيل در امرى، نمى‏تواند براى آن امربه ديگرى وكالت دهد، مگر اين‏كه صريحاً يا به دلالت قراين وكيل در توكيل باشد».
مثلاً چنان‏چه شخصى به ديگرى وكالت دهد كه مزرعه بزرگى را اداره كند و اداره كردن آن مزرعه به تنهايى ممكن نبوده و به استخدام افراد و واگذار كردن بخشى از امور به آنان نياز باشد، وكيل مى‏تواند در انجام بعضى از كارهاى مزرعه به ديگرى وكالت دهد. زيرا اين‏كه موكل با آگاهى از عدم توانايى وكيل، تمامى اين كارها را به او وامى‏گذارد خود شاهد و قرينه‏اى است بر اين‏كه در توكيل به او وكالت داده است. و يا در صورتى كه براى انجام بعضى از امور محول شده، به متخصص و كارشناس نياز باشد قهراً وكيل حق دارد انجام امور كارشناسى را به كارشناس مربوط واگذار نمايد.
هم‏چنين اگر كسى ديگرى را براى امورى وكيل كند كه انجام تمام يا بعضى از آن امور دون شأن وكيل باشد، از قراين درمى‏يابيم كه او وكيل در توكيل است. مثل اين‏كه به شخص محترمى براى اداره خانه‏ها و باغ‏هاى متعددى كه در شهرهاى مختلف واقع است وكالت داده شود. ناسازگارى موقعيت اجتماعى وكيل با مسافرت به شهرهاى گوناگون براى اجاره دادن املاك يا دريافت مال الاجاره، از قراين و اوضاع و احوالى است كه دلالت مى‏كند، وكيل مى‏تواند انجام امور مربوط به هر شهرستانى را به نماينده‏اى ويژه واگذار نمايد.
اگر وكيل، از طرف موكل در توكيل مأذون نباشد و با اين حال، انجام تمام يا بعضى از امور را به شخص ثالث واگذار كند، وكيل و شخص ثالث در برابر موكل مسئول مى‏باشند. مثلاً اگر كسى به ديگرى وكالت دهد كه باغ او را اداره كند و وكيل هم انجام اين امر را به شخص ديگرى واگذار كند و به دليل مسامحه شخص ثالث در آبيارى درختان، باغ خشك شود، موكل براى جبران خسارت وارده، مى‏تواند به هر يك از وكيل و شخص ثالث رجوع كند. زيرا وكيل از حدود اختيارات خود تجاوز كرده، و با دادن نمايندگى به ديگرى موجب خسارت بر وى شده است.
جبران خسارت در انتها بر عهده كسى است كه خسارت مستقيماً از عمل او ناشى شده است. بدين ترتيب در مثال فوق، اگر موكل به وكيل خود رجوع كرده، خسارت را دريافت كند، وى مى‏تواند آن‏چه را پرداخته است از شخص ثالث مطالبه نمايد. زيرا شخص ثالث، سبب مستقيم و مباشر مى‏باشد. اما در صورتى كه مالك با رجوع به شخص ثالث، خسارت را دريافت نمايد، او نمى‏تواند به وكيل مراجعه كند.

نتيجه‏گيرى

ايقاعات، دسته‏اى از اعمال حقوقى مى‏باشند كه در نظام حقوقى ما اهميت ويژه‏اى دارند. نقش برجسته اعمال حقوقى يك طرفه، هم چون، ابرا، طلاق، حيازت مباحات، فسخ و اعراض در تنظيم روابط
حقوقى و اجتماعى افراد غير قابل ترديد مى‏باشد.
نهاد حقوقى اذن، در ميان اعمال حقوقى يك طرفه جاى‏گاه ويژه‏اى دارد. در اين رساله سعى بر آن بود، در ضمن بررسى ماهيت حقوقى، عناصر، تقسيمات و علل زوال اذن، نقش و تأثير آن در حقوق اموال، حقوق قراردادها، مسئوليت‏هاى غيرقراردادى و حقوق خانواده و نيز در تنظيم روابط اجتماعى افراد با يك ديگر مورد تحقيق و پژوهش قرار گرفته، اهميت اين نهاد حقوقى در جاى جاى حقوق مدنى و ابواب مختلف فقه تبيين گردد.
با وجود اهميت اعمال حقوقى يك طرفه - از جمله اذن، در نظام حقوقى ما - قانون مدنى بدون تفكيك اعمال حقوقى مزبور از قراردادها، تنها به ذكر برخى از آنها در ضمن حقوق قراردادها اكتفا كرده است. قواعد عمومى مربوط به ايقاعات در قانون مدنى به خوبى تبيين نشده و بسيارى از ايقاعات، هم‏چون اذن، فسخ و اعراض، اشاره‏وار در قانون مدنى آمده و اوصاف و آثار آنها جداگانه ذكر نگرديده‏است.
اذن نيز كه در ميان ايقاعات از اهميت خاصى برخوردار است، در قانون مدنى جاى گاه واقعى خود را نيافته است و قانون مدنى تنها به بيان برخى از احكام و آثار آن اكتفا كرده و امتياز آن را از نهادهاى ديگر حقوقى تبيين نكرده است. به همين جهت، قانون مدنى بارها اذن و اجازه را به جاى يك‏ديگر به كار مى‏برد. مطالعات و تحقيقات حقوقى و فقهى نيز آن چنان كه شايسته نقش مهم و فراگير نهاد حقوقى اذن مى‏باشد، به شناسايى تعريف و ماهيت حقوقى، اوصاف، تقسيمات، عناصر و احكام و آثار حقوقى اذن نمى‏پردازد.
در اين رساله، نگارنده در حد توان اندك خويش كوشيد، جاى گاه مهم و نقش ارزنده نهاد حقوقى اذن را در نظام حقوقى ايران تبيين گرداند؛ ولى مسلم است چنين تحقيقى خالى از نقص و اشكال نمى‏باشد. اميد است، با پژوهش‏ها و تأليفات حقوق‏دانان و فقيهان معظم، قواعد عمومى ايقاعات، اوصاف، اركان و آثار حقوقى هر كدام به شكل مطلوبى تنظيم گردد و نهاد حقوقى اذن جاى‏گاه واقعى خود را در دانش حقوق بازيابد. هم‏چنين انتظار مى‏رود قانون‏گذار با توجه به تحقيقات و ديدگاه‏هاى فقهى و حقوقى انديشمندان، اصلاحات و تغييرات لازم را در قانون مدنى انجام داده، قواعد عمومى ايقاعات و ويژگى‏هاى هر يك را به طور مستقل از قراردادها، تبيين كند.

پاورقي :