علت اين رجحان هم آن است كه اين نظرى است ميانه بين آن دو نظر پيشگفته , و با هدف وفلسفه شرع مقدس , يعنى نفى تنگناهايى كه موجب دشوارى است و همچنين نفى آن اندازه ازتسهيل كه با تكليف سازگارى نيابد, همخوان و هماهنگ است .

در ايـن بـاره كـه آيا وصيت براى پسران , پسران پسران را هم شامل مى شود يا نه اختلاف كرده اند.
براى مثال در اين مساله كه شخصى يك سوم مال خود را براى پسران يك فردوصيت كند و آن فرد هم پسرانى داشته باشد و هم پسران پسرانى , كسانى كه گفته اند مى توان معناى حقيقى و مجازى را با هم از لفظى اراده كرد بر اين نظر شده اند كه وصيت همه آنان راشامل مى شود, اما كسانى كه گـفـتـه اند اراده چنين دو معنايى همراه هم جايز نيست اين گونه حكم كرده اند كه وصيت تنها پـسـران آن كـس را دربـرمـى گـيرد, زيرا از واژه پسران تنها معناى حقيقى اش قصد شده است و بنابراين نمى تواند معناى مجازى هم قصد شده باشد. ((828)) 3 ـ حـمل لفظ بر حقيقت مرجوح يا مجاز راجح در صورت دوران ميان اين دو:فقها و اصوليين در اين مساله هم اختلاف كرده اند: از ديدگاه ابوحنيفه در صورت چنين دورانى لفظ به همان معناى حـقـيـقى ـ به رغم آن كه مرجوح است ـ گرفته مى شود و دليل آن هم اصل بودن معناى حقيقى است .
اما ابويوسف و هم مسلكان او گفته اند: در چنين صورتى لفظبه معناى مجازى اش كه راجح اسـت گرفته مى شود, و دليل آن هم رجحان اين معنا به حسب فرض مساله است .
قرافى در شرح تـنـقـيـح الـفـصول خود همين ديدگاه را, به استناد آن كه مابدانچه ظهور دارد مكلف هستيم , بـرگزيده است .
در اين ميان , برخى هم بر آن شده اند كه چنين دو معنايى با يكديگر برابر و در يك پـايـه انـد و به همين دليل نمى توان يكى از آنها را ازلفظ برداشت كرد, مگر به واسطه دليلى ديگر.
عـلـت ايـن حـكـم و اين برابرى هم آن است كه هريك از اين دو دليل از جهتى بر ديگرى ترجيح دارد. ((829)) اختلاف در اين موضوع اختلاف نظر در پاره اى از مسايل فقهى را در پى آورده است كه اختلاف در شـكـسـتن سوگند كسى كه قسم بخورد براى مثال از دجله آب نخواهد خورد از آن جمله است : كسانى كه مجاز راجح رامقدم داشته اند گفته اند: اگر با ظرفى از دجله آب بردارد واز ظرف آب بـخـورد سـوگـنـد خود را شكسته است .
اين ديدگاهى است كه ابويوسف و حنابله وموافقانشان اخـتـيـار كـرده انـد. ((830)) امـا كـسـانـى كه حقيقت مرجوح را مقدم داشته اند گفته اندچنان سـوگندى تنها به اين شكسته مى شود كه شخص با گذاشتن دهان بر دجله از آن آب بخورد .
اين فتواى ابوحنيفه در مساله است .
((831)) 4 ـ اخـتـلاف در انـتـخـاب مـجاز به زياده يا مجاز به نقصان در صورت دوران امرميان اين دو: از اختلاف در اين اصل , پاره اى اختلاف نظرهاى فقهى نشات گرفته است .
براى مثال , اگر مردى به دو هـمـسـر خـود بـگويد: (ان حضتما حيضه فانتما طالقتان ) (اگر هر دوى شمايك حيض شويد طـلاق يـافـتـه هستيد) .
چون هر دوى آنها با هم نمى توانند يك حيض داشته باشند ناگزير يا بايد گفته شود در كلام شخص , كلمه (حيضه ) زايد است و نبايد مى بود, و يابايد گفته شود چيزى در كلام او در تقدير است و تقدير كلام چنين بوده : (ان حاضت كل واحدمنكما حيضه ) (اگر هر يك از شما يك حيض شود).
در اين مساله چهار نظر از سوى فقيهان ابراز شده است : 1 ـ در كلام زياده اى وجود دارد و اصل آن چنين است : (ان حضتما فانتما طالقتان ) .
در اين صورت , اگر هر دوى آنها حيض شوند طلاق يافته اند .
اين ديدگاه قاضى ابويعلى است .

2 ـ در كـلام كاستيى وجود دارد و بايد چيزى در تقدير گرفت .
بنابراين , طلاق صورت نمى پذيرد مگر زمانى كه هر يك از آنها يك حيض ببيند .
تقدير كلام در اين فرض چنين است : (ان حاضت كل واحدة منكما حيضه واحده ...), چونان كه در آيه (فاجلدوهم ثمانين جلده ) ((832)) تقدير كلام اين است كه (فاجلدوا كل واحد منهم ثمانين جلده ) .
اين نظرى است كه ابن قدامه , صاحب المغنى , آن را برگزيده و با قاعده هم مطابق است .

3 ـ چون حصول يك حيض به طور مشترك از ناحيه هر دو زن ناممكن است مى بايد آن را به يكى از آنها نسبت داد, و بر اين اساس به صرف حيض ديدن يكى از آنها طلاق هر دو تحقق مى پذيرد.
4ـ اصـلا هـيـچ يك از دو زن طلاق داده نمى شوند, زيرا طلاقى كه به يك امر محال مشروطشده واقع نمى شود .
چنان كه ابن لحام مى گويد, اين ديدگاه برخى از حنابله نيزهست .
((833)) افزون بر آنچه گفته شد احكام اختلافى ديگرى هم درباره مجاز وجود دارد كه برشمردن همه آنها اگـر ناممكن نباشد دشوار هست .
ديگر آن كه هدف ما در اين گفتار تنها اثبات اين نكته است كه اختلاف نظر در تقسيم الفاظ به حقيقت و مجاز و احكام هر يك از اين دو يكى ازدلايل اختلاف نظر در پاره اى از احكام فقهى بوده است .

بـديـن سـبـب به آنچه گفته شد بسنده مى كنيم و كسانى را كه در پى جزئيات بيشترى هستند به كتب مفصل فقه و اصول و قواعد فقه ارجاع مى دهيم .

مبحث چهارم : تقسيم الفاظ به اعتبار استعمال (دنباله )

فصل سوم : كنايه

تعريف كـنـايـه , در لـغـت , مـصـدر (كنيت عن كذا) است .
يعنى از فلان به كنايه نام بردم و از تصريح به آن خوددارى كردم .

در اصـطلاح علماى بلاغت و بيان عبارت است از آن كه لفظى به كار گرفته شود و مقصود ازآن لازمـه معناى حقيقى اش باشد و در عين حال اراده معناى حقيقى هم جايز باشد, ((834)) همانند آن كه گفته شود: خاكستر خانه فلانى زياد است , كنايه از كرم و گشاده دستى او .
در برابركنايه به اين معنا, حقيقت و مجاز قرار مى گيرد.
اما از ديدگاه اصوليين كنايه آن است كه معناى لفظ به خودى خود روشن نباشد, خواه مقصوداز آن مـعـنـاى حـقيقى باشد يا مجازى .
در برابر كنايه به اين معنا, صريح قرار مى گيرد و آن عبارت اسـت از هـر لـفظى كه مقصود از آن به خودى خود روشن باشد .
به همين دليل برخى ازاصوليين مفسر و محكم را گونه هايى از صريح و خفى و جمل را گونه هايى از كنايه دانسته اند. ((835)) از ديـدگـاه فـقـيـهـان , كـنايه تنها در برابر صريح , و نه در برابر حقيقت و مجاز, قرار مى گيرد, چه ,گاه مى شود كه كنايه با حقيقت يا با مجاز اجتماع كند .
عبدالعزيزى بخارى مى گويد: اگـر لـفـظى در مـعـنـاى خـود استعمال شود حقيقت است و گرنه مجاز .
هر يك از اين دو هم اگرمقصود از آنها به علت استعمال فراوان روشن باشد صريح و گرنه كنايه اند. ((836))

زمينه استعمال كنايه نزد فقيهان

قاعده غالب نزد فقها آن است كه همه تصرفهايى كه يك سويه واقع مى شود [ ايقاع ], همانندطلاق و ابراء, به كنايه همراه با نيت منعقد مى گردد, چونان كه به الفاظ صريح .
اما آنچه يك سويه نيست و شـخـص در آن اسـتقلال ندارد و بلكه به ايجاب و قبول نيازمند است [ عقد] به دوگونه تقسيم مى پذيرد: 1 ـ آنـچـه در آن گـواه گـرفـتـن شـرط اسـت , هـمـانـنـد نـكـاح و خريد و فروش مشروط به گـواهـى گـرفـتن كه از سوى وكيل انجام گيرد .
اين نوع از عقود با كنايه منعقد نمى شود, زيرا گواه از نيت شخص خبر ندارد.
2 ـ آنچه در آن گواه گرفتن شرط نيست .
اين خود به دو دسته تقسيم مى شود: آنـچـه تـعـلـيـق بـردار اسـت , هـمـانـنـد خـلع .
اين دسته از عقود از ديدگاه اكثريت , به كنايه منعقدمى شود, مشروط به آن كه شخص نيت آن معناى كنايى را كرده باشد.
آنـچـه تـعـلـيـق بـردار نيست , همانند اجازه و بيع .
در انعقاد اين گونه از عقود با الفاظ كنايى دو وجه مطرح است و صحيحتر آن كه به كنايه منعقد مى شود.
معيار در كنايه در اين باب آن است كه هر چه در باب خود صريح و در موضوع خود جارى باشد در غير خود كنايه است , چونان كه براى مثال مقصود از صيغه حواله توكيل باشد. ((837)) صـيـغـه هـاى بـيـشـتـر عقود و اسقاطها چنان كه مى تواند صريح باشد, خواه بانيت و خواه بدون نيت ,كنايه هم مى تواند باشد, مشروط به آن كه نيت هم در كنارش بيايد.

كنايه در طلاق

با توجه به اين كه طلاق از آن دسته موضوعهاى فقهى است كه بيش از ديگر موضوعها الفاظكنايى در آن بـه كـار مـى رود, آن را بـه عـنـوان يـك مـثـال بـراى پـيـاده كـردن نـتايج فقهى مترتب براختلاف نظرهاى اصولى درباره كنايه برگزيده ام .

فـقـيـهـان دربـاره اعـتنا كردن به كنايه هاى طلاق و همچنين در تعيين معيار كنايه در اين باب وبـازشـنـاخـت آن از صـريـح و سـرانـجـام نـتـايـجـى كـه بـر اسـتـعمال آن مترتب مى گردد ديـدگـاههايى متفاوت اختيار كرده اند و اين تفاوت ديدگاه مسائل اختلافى ذيل را در پى آورده است : 1 ـ واژه هاى (سراح ) و (فراق ) از ديدگاه شافعيه از عبارتهاى صريح هستند و بدون نيت هم طلاق بـه وسيله آنها واقع مى شود, اما از ديدگاه حنفيه و موافقانشان از عبارتهاى كنايه هستند وطلاق به وسيله آنها تنها با نيت تحقق مى پذيرد.
2 ـ از ديـدگـاه حـنـفـيـه در برخى از صورتها, همچنين در ظاهر كلام اباضيه , و به طور مطلق ازديـدگـاه حـنـابـلـه ـ و تـا حـدى كه من اطلاع يافته ام در برابر ساير فقها ـ حالت غضب و نزاع وگفتگو و درخواست طلاق [از سوى زن ] شخص را از نيت بى نياز مى كند.
3 ـ از ديـدگـاه مـالـكـيـه و بـرخـلاف نظر ساير فقيهان , با الفاظى كه بر طلاق و جدايى دلالت ندارد,همانند (جرعه آبى به من بده ), مشروط به آن كه با نيت همراه گردد, طلاق واقع مى شود.
دلـيـل مـخـالـفت ساير فقيهان با اين ديدگاه مالكيه آن است كه شرط كنايه آن مى باشد كه لفظ كنايى باطلاق شباهتى داشته باشد, و در صورت استعمال , از آن احتمال طلاق هم برود.
4 ـ اگر مرد به زن بگويد: تو را كاملا به خودت واگذاشتم , يا بگويد: تو [براى من ] مرده اى ,طلاق سـه گـانـه بـه وسيله آن واقع مى شود .
اما اگر بگويد يك بار و براى هميشه تو را كاملا به خودت واگذاشتم , از ديدگاه مالكيه در مورد زنى كه با او آميزش شده است حكم سه طلاق براين گفته بـار مـى شـود .
ولى از ديدگاه اكثريت طلاق به هيچ كدام از اين عبارتها واقع نمى شودمگر آن كه شخص بيش از يك طلاق را از گفته خود نيت كرده باشد.
5 ـ اگـر لـفـظى در طـلاق شـهـرت و رواج يـابـد به گونه اى كه غير طلاق از آن احتمال داده نـشـود,نزد حنفيه و حنابله و مالكيه صريح است و طلاق به وسيله آن تحقق مى پذيرد, حتى اگر بـدون نـيت باشد .
اما از ديدگاه شافعيه همچنان كنايه است , و از ديدگاه اماميه و ظاهريه نيز نه صريح است و نه كنايه , و به طور مطلق طلاق به وسيله آن واقع نمى شود.
6 ـ در روايت درستى كه از شافعيه نقل مى شود طلاق با الفاظ كنايه صورت نمى پذيرد مگرآن كه از آغـاز تـا پايان با نيت همراه باشد, در برابر كسانى كه همراه بودن اين گونه الفاظ با نيت را شرط نمى دانند.
7 ـ نـزد حـنـفـيـه و حـنـابـلـه نـوشـتـن طلاق صريح است و بدون نيت هم طلاق به وسيله آن واقـع مـى شـود, امـا از ديـدگـاه اماميه , ظاهريه , و برخى از شافعيه طلاق به وسيله نوشتن واقع نمى شود,مطلقا, البته از ديدگاه برخى از شافعيه در صورتى كه نوشتن با نيت همراه باشد طلاق به وسيله آن صورت مى پذيرد.
8 ـ از ديـدگـاه شـيـعـه اماميه و ظاهريه طلاق با الفاظ كنايه صورت نمى پذيرد, مطلقا, خواه با نيت همراه باشد و خواه نباشد.
9 ـ اگر به زنى كه با او نزديكى شده است , بگويد: (انت واحدة ) (تو يك طلاق يافته اى ), ازديدگاه مـالـكـيـه سـه طلاق به وسيله آن صورت مى پذيرد, خواه نيت سه طلاق را بكند و خواه نه .
اما در روايـت صـحيحتر حنفيه , تنها با اين عبارت يك طلاق رجعى واقع مى شود, اگر چه افزون بر يك طلاق را نيت كرده باشد.
10 ـ بـنـابـر روايـت صـحـيحتر حنابله , در برابر ديگر فقيهان , طلاق سه گانه به وسيله كنايه اى كه ظاهر باشد صورت مى پذيرد, هر چند شخص تنها يك طلاق را نيت كرده باشد.
اين برخى از آثار فقهى مترتب بر اختلاف نظر درباره كنايه هاى طلاق است .
((838))

ديدگاه نگارنده

از ديدگاه من گزيده آن است كه مى بايست در تشخيص كنايه يا صريح بودن يك لفظ عرف ,خواه عـرف عـام و خـواه عـرف خـاص , مـعـيار باشد و به اين مساله نيز توجه شود كه عرف درمكانها و زمـانـهـاى مـخـتلف تفاوت مى كند, و اينك بر الفاظى چون (انت بريه ) يا (انت خليه ),(انت بته ), (حـبلك على غاربك ) و (انت كالدم ) قرنها گذشته و امروز بر فقيه و مفتى اين عصرروا نيست به صـحـت و مـوثـر بـودن چـنين عبارتهايى فتوا دهد مگر براى كسانى كه معناى آنها رامى دانند و عرفشان بر استعمال چنين الفاظى جارى است , چه , ما امروز كسى را نمى يابيم كه همسر خود را با چـنـيـن الـفاظى طلاق دهد و اين الفاظ تنها در لابه لاى كتابها مانده اند .
افزون براين , بايد وجود رابطه اى ميان طلاق و جدايى , و لفظى كه در اين باره به كار مى رود رعايت شود .
آخرين نكته هم آن كـه ايـن فتوا كه اگر كسى به زنش بگويد: جرعه آبى به من بده ومقصودش از آن طلاق باشد طلاقش واقع مى شود, فتوايى است كه منطق شرع مقدس آن رانمى پذيرد.

بخش دوم : اختلاف در احكام فقهى درنتيجه اختلاف در سنت نبوى

پيشگفتار در بـخـش نـخست به پاره اى از عوامل اختلافهاى فقهى , همچون قواعد اصولى و زبانى مربوطبه خـاص , عـام , مـشـترك , نص , ظاهر, مجمل , حقيقت , مجاز و .. .
پرداختيم .
آنچه در آن بخش مورد بحث قرار گرفت هم درباره قرآن كريم و هم درباره سنت نبوى به طور تقريبا يكسان جارى است .

اما آنچه در اين بخش بررسى مى شود عواملى از اختلافهاى فقهى است كه به سنت نبوى اختصاص دارد و به قرآن ارتباط پيدا نمى كند.
اختلافى كه درباره سنت وجود دارد و آثار فقهى خود را هم بر جاى گذاشته به اصل سنت , ازاين نـظـر كه از پيامبر(ص ) صادر شده است , برنمى گردد, چه , امت بر لزوم پيروى از گفتار,كردار و تقرير پيامبر(ص ), در آنچه به تشريع مربوط مى شود, اتفاق نظر و اجماع دارند و براين نيز همنظرند كه سنت پس از قرآن كريم دومين منبع استنباط احكام فقهى به شمار مى رود.تنها گروهى اندك چـنـيـن بـاورى نـدارند كه آنها هم در حكم هيچند و به گفته آنان اعتنايى نمى شود .
هيچ يك از پيشوايان مسلمانان كمترين مخالفت با سنت پيامبر(ص ) را روا ندانسته است .

عـذرهـايـى كـه هـر يـك از فقيهان در عمل نكردن به سنتى از سنتهاى پيامبر(ص ) آورده اند به اين عوامل برمى گردد: الـف ـ نرسيدن به اين باور قطعى كه آنچه به آنان رسيده از پيامبر صادر شده است .
به همين سبب گروهى از فقيهان تنها با حصول شرايطى خاص برخى از احاديث را حجت گرفته اند.
ب ـ ايـن كـه حديث به آنان نرسيده يا اگر رسيده است پس از مدتى آن را از ياد برده اند و آن گاه در مساله اى كه موضوع آن حديث است به اقتضاى دليلى ديگر فتوا داده اند, فتوايى كه ممكن است با آن حديث موافق و هماهنگ باشد و ممكن است سازگار و هماهنگ نباشد.
ج ـ ايـن كـه حـديـث بـه آنـان رسـيـده اسـت ولـى عقيده نداشته اند كه مقصود از حديث فلان مساله خاصى است , چه , مى پنداشته اند حديث با دليلى ديگر كه مقصود نبودن آن مساله در حديث رااثبات مى كرده در تعارض بوده است , همانند معارض شدن خاص با عام , مقيد با مطلق , دليل نفى كننده وجوب با امر, دليل حاكى از مجاز با حقيقت , و از اين قبيل .

د ـ اين پندار كه دليلى ديگر كه از ضعف , نسخ , تاويل ـ مشروط بر آن كه از احاديث تاويل پذير باشد ـ و يا موافقى همانند آن حكايت دارد با حديث تعارض كرده است .

همه اين عوامل نيز بدين مساله برمى گردد كه سنت در يك نكته با قرآن كريم تفاوت مى يابد وآن ايـن كـه قـرآن بـه طريق متواتر به ما رسيده و سنت , مگر در مواردى اندك , با چنين طريقى به ما نـرسـيـده است و همين مساله سبب شده است كه حديث به لحاظ خود حديث , يا اتصال وانقطاع سند, يا موضوعى كه حديث در آن حجت است و يا از نظر تعارض و عدم تعارض دليل ديگر با آن به گونه هايى متفاوت از لحاظ قوت و ضعف تقسيم شود.
بـه هـمـيـن دليل نيز ما اين بخش را به چهار فصل تقسيم مى كنيم و به ترتيب ذيل در هر يك از اين فصلها سخن مى گوييم : فصل اول : در حقيقت سنت و اقسام آن به حسب ذات و همچنين موقعيت و اهميت سنت درشرع مقدس .

فـصـل دوم : در مراتب اتصال سنت تا پيامبر و اختلاف نظر فقيهان در حجت دانستن هر يك ازاين مراتب با شرايطى خاص .

فصل سوم : تقسيم سنت به اعتبار عدم اتصال سند و اختلافهاى فقهى برخاسته از اين نوع حديث , و همچنين شرايطى خاصى كه هر يك از فقيهان براى عمل به اين نوع حديث گذاشته اند.
فـصـل چـهـارم : اخـتـلافهاى ناشى از آگاهى يافتن برخى از فقيهان از حديث , اختلافهاى ناشى ازتفاوت در فهم مقصود حديث , و همچنين اختلافهاى برخاسته از تعارض ظاهرى ميان دو ياچند حديث و اختلاف نظر در دفع تعارض .

فصل اول : حقيقت سنت , اهميت , و اقسام آن

چونان كه از عنوان برمى آيد در اين فصل موضوعهاى ذيل را در قالب سه گفتار مورد بررسى قرار خواهيم داد: گفتار اول : سنت و اقسام آن , گفتار دوم : جايگاه و اهميت سنت , گفتار سوم : اهميت و نقش سنت در تشريع .

گفتار اول : سنت و اقسام آن

تعريف سنت در لغت به معناى روش معمول و متداول است , خواه نيك باشد خواه بد. ((839)) در اصـطـلاح اصـوليين عبارت است از قول و فعل و تقرير پيامبر(ص ) از اين جهت كه آن حضرت يكى از منابع تشريع و قانونگذارى اسلامى است , ((840)) اما از ديدگاه شيعه اماميه ,سنت عبارت اسـت از قـول و فـعـل و تـقرير معصوم كه هم شامل پيامبر(ص ) مى شود و هم شامل امامانى كه از ديدگاه اين مذهب معصومند. ((841))

اقسام سنت به اعتبار خود آن

سنت نبوى [و اساسا سنت به طور اعم ] به سه گونه قولى , فعلى و تقريرى تقسيم مى شود.

سنت قولى

سـخـنـانـى اسـت كه پيامبر(ص ) در مناسبتهايى اظهار داشته است , همانند آن كه فرمود: (رفع عـن امـتـى الـخـطـا والـنـسـيـان و مـا اسـتـكرهوا عليه ) ((842)) , (لا نكاح الا بشاهدنى عدل و ولى مرشد) ((843)) , (البينة على الدعى واليمين و على من انكر) ((844)) , و از اين قبيل سخنان كه به زمينه هاى مختلف زندگى پرداخته است .

تمامى قواعد اصولى و زبانى كه در بخش نخست درباره آنها سخن گفتيم , چنان كه درباره قرآن كريم اجرا مى شود, درباره سنت قولى هم به اجرا درمى آيد.

سنت فعلى يا عملى

عـبـارت اسـت از كارهايى كه از آن حضرت , به عنوان پيامبر خدا, در مقام تشريع صادر شده است , هـمـانـند نماز كردن , زكات دادن , انجام مناسك حج , و حكم كردن براساس گواهى يك گواه و سوگند مدعى .

افعال پيامبر را, به طور اصولى , مى توان در چند دسته جاى داد: 1 ـ آنـچـه از او بـه عنوان يك انسان صادر شده است , همانند خوردن , آشاميدن , خوابيدن ولباس پـوشـيدن .
از ديدگاه اكثريت , اين نوع كارها تنها بر اباحه دلالت دارد و لذا لازم نيست ازآنها الگو گرفت , ((845)) اما باقلانى از قول برخى گفته است كه اين گونه كارها مستحب هستند.
2 ـ آنـچـه به او اختصاص دارد, همانند جواز داشتن بيش از چهار همسر, يا وجوب شب زنده دارى .

ايـن گـونـه كـارها خاص آن حضرت است و كسى در آنها با او مشاركت ندارد,مگر آن كه خود آن بزرگوار وجوب يا استحباب آنها را براى ما تعيين كرده باشد .
در چنين صورتى انجام اين اعمال از سوى ما, تنها به استناد سخن آن حضرت است نه به استناد آن كه براو واجب بوده است .

3 ـ آنچه مشخص است كه به عنوان بيان نصى از نصوص قرآن از سوى آن حضرت صادر شده است .

ايـن گـونـه از كارها, به اتفاق همگان دليل محسوب مى شود و از لحاظ وجوب , استحباب و اباحه هـمـان حـكـمـى را دارد كـه آن مـوضـوع بيان شده داراست , مانند عبارت : (صلوا كمارايتمونى اصـلـى ) ((846)) يـا جـمـلـه : (خـذوا عنى مناسككم ) ((847)) كه اولى را براى بيان وتوضيح آيه (واقيموا الصلوة ) فرموده است و دومى را براى بيان آيه (واتموا الحج والعمرة للّه ). ((848)) 3 ـ آنچه از سوى او به عنوان بيان يك نص قرآنى صادر نشده بلكه ابتداء آمده است و صفت و حكم آن دربـاره خـود او, يعنى وجوب , ندب يا اباحه اش , به وسيله بيان خود او و يا قرينه اى ديگر معلوم است , ((849)) همانند نمازهاى نافله يوميه .

درباره اين گونه كارهاى آن حضرت ديدگاههاى متفاوتى ابراز شده است .
از جمله گفته اند: در ايـن گـونـه افـعـال حـكم امت همان حكم خود اوست مگر آن كه دليلى بر اختصاص داشتن آنهابدان حضرت رسيده باشد. ((850)) تنها در عبادات حكم امت همان اوست .

خوددارى از اظهار نظر در اين باره .

5 ـ آنـچـه بـه عـنـوان بيان از آن حضرت صادر نشده و صفت و حكم آن درباره خود او نيزروشن نيست و تنها همين مقدار روشن است كه او در آنها قصد قربت داشته است .

عالمان درباره اين گونه از افعال پيامبر(ص ) چهار نظر ابراز كرده اند: الـف : ايـن گـونـه كـارهـا دلـيـل وجوب است مگر آن كه دليلى برخلاف رسيده باشد .
گروهى ازمعتزله , ابن شريح , ابوسعيد اصطخرى , ابن خيران , و ابن ابى هريره اين ديدگاه را برگزيده اندو قرافى و همچنين ابن خويز منداد آن را از مالك نقل كرده اند. ((851)) ب ـ ايـن گـونـه افـعـال دال بـر اسـتـحـبـاب اسـت , جوينى در البرهان ((852)) مى گويد: در گفتارشافعى اظهاراتى حاكى از اين ديدگاه وجود دارد .
رازى در المحصول ((853)) مى گويد: ايـن نـظر به شافعى نسبت داده شده است .
زركشى در البحر يادآور مى شود كه اين نظر را از قفال وابوحامد مروزى نقل كرده است و ظاهريه نيز همين ديدگاه را اختيار كرده اند. ((854)) ج ـ اين گونه كارها دليل اباحه است .
رازى در المحصول مى گويد: اين نظر مالك است .
اماجوينى در البرهان قول به اباحه را نياورده است .

د ـ تـوقـف .
رازى در الـمـحـصول مى گويد: اين ديدگاه صيرفى و بيشتر معتزله است .
شوكانى هم مى گويد: ابواسحاق اين نظر را از بيشتر پيروان شافعى نقل كرده است .

6 ـ آنچه به عنوان بيان از آن حضرت صادر شده , نه صفت و حكمش در حق خود او روشن ومعلوم است و نه قصد قربت از سوى او در آن آشكار شده است .

درباره اين گونه از افعال نيز چهار نظر متفاوت اظهار كرده اند: ((855)) الـف ـ ايـن گـونه افعال بر ما واجب است .
اين نظر از ابن سريح روايت شده است .
طبرى ,ابوسعيد اصـطـخرى , و بيشتر معتزله بدان گرويده اند و به گفته سليم رازى , همين ظاهر مذهب شافعى است .

ب ـ ايـن گـونـه افـعـال مـسـتـحـب هـسـتـنـد, اين نظر بيشتر حنفيه و معتزله ((856)) و به گفته بيضاوى ((857)) عقيده شافعى نيز هست .

ب ـ ايـن گـونـه افـعـال مـبـاحـند .
دبوسى در تقويم الادله اين نظر را از ابوبكر رازى (جصاص ) نـقـل كـرده و گـفته است : همين نظر صحيح است , جوينى در البرهان همين ديدگاه را اختيار كـرده اسـت , بـيضاوى ((858)) گفته : اين عقيده مالك است , ((859)) حنابله نيز اين ديدگاه را ترجيح داده اند, و سرانجام , ابواسحاق شيرازى هم اين نظر را اختيار كرده است .
((860)) د ـ توقف , تا زمانى كه دليلى برسد .
ابن سمعانى اين را از بيشتر اشعريه نقل كرده و گفته است كه دقاق نيز همين نظر را برگزيده است .
از امام احمد هم سخنى حاكى از اين نظر نقل شده , وعقيده ابوبكر صيرفى و گزيده بيضاوى نيز همين است .
((861)) هـر يـك از صـاحـبان اين آرا براى تقويت نظر خود ادله اى آورده اند كه من , براى پرهيز ازطولانى شدن بحث , از پرداختن به آنها خوددارى ورزيده ام .

ديدگاه نگارنده

از ديدگاه من گزيده آن است كه بگوييم : آنچه رسول خدا به عنوان بشر, و نه در مقام يك پيامبر, انجام داده است براى او و امتش مباح و الگو گرفتن از آن مستحب است .
در موردآنچه هم خاص و ويـژه آن حضرت است هيچ نبايد بدان اقتدا كرد مگر اين كه دليلى ديگربرسد .
آنچه به عنوان بيان از آن حـضـرت صـادر شـده حـكم همان موضوع بيان شده را داراست .
سرانجام , هر چه جز اقسام پـيشگفته است مى بايد به عنوان مستحب تفسير شود مگر اين كه قرينه اى وجوب آن را اثبات كند, زيرا آنچه از او, به عنوان يك پيامبر, صادر شده است نه مى تواند بر اباحه حمل گردد, زيرا پيش از تشريع هم اباحه وجود داشته است , و نه مى تواندبدون قرينه و بيانى از سوى خود او بر وجوب حمل شود, زيرا ممكن نيست صفت و چگونگى وجوب تا وفات آن حضرت بر اصحابش مجهول بماند و در نتيجه زمينه اختلاف و نزاع رافراهم آورد, چه , اين با وظيفه پيامبرى او و وجوب بيان شريعت الهى سازگارى ندارد.
اختلاف نظرى فقهى برخاسته از اختلاف درباره سنت فعلى ((862)) درباره قربانى اختلاف كرده اند: گـروهـى گـفـتـه انـد قربانى واجب است .
اين نظر ربيعه , مالك ـ در روايتى از او ـ اوزاعى , ليث بـن سعد, زفر و حسن , و ـ بنابر يكى از دو روايت رسيده ـ دو شاگرد ابوحنيفه (محمد وابويوسف ) است .
((863)) ابـوحـنـيـفـه در ايـن مـسـاله قائل به تفصيل شده مى گويد: اگر شخص به اندازه نصاب داشته بـاشـدقـربـانـى بـر او واجب است و گرنه واجب نيست .
از ديدگاه او, همچنين , قرباين بر مقيم واجب است و بر مسافر نه , نيز اگر وقت قربانى بگذرد قضاى آن لازم نيست .
((864)) اكـثريت بدان گرويده اند كه قربانى , براى هر كس كه توانايى اش را داشته باشد, سنت مؤكداست .

از صـحـابه ابوبكر, عمر, عثمان , ابن مسعود, ابن عباس و ابن عمر, و از تابعين علقمه وعطاء بر اين نـظـر بـوده اند و از فقها نيز شافعى ((865)) و احمدبن حنبل ((866)) بدان گرويده اند.به گفته طـحاوى نظر ابويوسف و محمد نيز همين است , ((867)) و سرانجام , همين نظر مشهوردر مذهب مالكى ((868)) و عقيده شيعه اماميه است .
((869)) عـلت اختلاف نظر در اين مساله هم تفاوت ديدگاه در اين باره است كه آيا بايد فعل پيامبر(ص )را در مـسـالـه قـربانى كردن بر وجوب حمل كرد يا بر استحباب , زيرا بنابرآنچه روايت شده است , آن حضرت هرگز, حتى در سفر, قربانى را وانگذاشت .
((870)) كـسـانـى كه فعل پيامبر در اين موضوع را بر وجوب حمل كرده اند به وجوب قربانى نظر داده اندو كـسانى كه آن را بر ندب حمل كرده اند گفته اند: قربانى كردن , به دليل انجام مستمر آن ازسوى پيامبر, مستحب مؤكد است .

سنت تقريرى

عبارت است از سكوت پيامبر [و از ديدگاه شيعه سكوت معصوم ] در برابر قول يا فعل يارانش , خواه اين قول يا فعل در حضور آن حضرت سر زده باشد يا در غياب او آن گاه خبرش به او رسيده است , چـه , پـيـامـبـر بـراى بيان شريعت و ابطال امور مخالف شرع آمده است و به همين سبب سكوت و مـخـالفت نورزيدن او به معناى به رسميت شناختن (تقرير) آن كرده يا گفته و دليلى بر جواز آن است .

يكى از نمونه هاى آنچه در غياب پيامبر(ص ) انجام شد و او آن را تقرير كرد اين است كه ياران او در نبرد با بنى قريظه ـ پس از آن كه او فرمود: هيچ كدام از شما نماز نگزارد مگر در[محله ] بنى قريظه ـ بـه دو گـروه شـدنـد: كسانى چنين برداشت كردند كه اين نهى به معناى حقيقى آن است و در نـتـيـجـه نـماز خود را در وقت به جاى نياوردند, اما گروهى ديگر اين گونه برداشت كردند كه مـقـصـود آن حـضرت از اين نهى آن است كه به پيكار بشتابند و در آن درنگ رواندارند .
به همين سـبب , نماز را به وقت خود به جاى آوردند .
پس از آن كه اين خبر به پيامبررسيد كار هر دو گروه را تاييد كرد.

اختلاف نظرى فقهى برخاسته از اختلاف درباره سنت تقريرى

از عمروبن عاص روايت شده است كه : ((871)) در جريان غزه ذات السلاسل شبى سرد دچاراحتلام شـدم .
تـرسـيدم كه اگر غسل كنم از سرما بميرم .
پس تيمم ساختم و نماز صبح ياران خودرا هم امـامت كردم .
اين ماجرا به پيامبر گفته شد و او فرمود: اى عمرو, در حالت جنابت نمازديگران را هم امامت كردى ؟
گفتم : اى رسول خدا شنيدم خداوند مى گويد: خود را نكشيد,خداوند بر شما مهربان و مهرورز است ). ((872)) پيامبر هم با اين كار عمرو مخالفت نكرد و براو خرده نگرفت .

اكـثريت بدان گرويده اند كه اگر كسى آب هم در اختيار داشته باشد اما به علت سرماى شديد,از اسـتعمال آن بترسد تيمم براى او جايز است .
بيشتر اين گروه نظر خود را به تقرير پيامبرنسبت به كار عمروعاص مستند ساخته اند, ((873)) و برخى هم چنين كسى را بر بيمار قياس كرده اند.
امـا حـنـفـيـه گـفته اند: شخص نمى تواند, به دليل ترس از سردى شديد آب , تيمم كند, مگر آن كه حدث اكبر از او سرزده باشد, زيرا تنها در طهارت از حدث اكبر چنين ترسى تصور مى شود.ولى چنانچه حدث اصغر از او سرزده باشد نمى تواند تيمم سازد مگر آن كه ضرر صدق كند. ((874)) شـافـعـيـه , ((875)) مالكيه , ((876)) حنابله , ((877)) و شيعه اماميه ((878)) گفته اند: به طور مطلق شخص مى تواند, در صورت ترس از استعمال آب به واسطه سردى شديد آن , تيمم كند.
گـروهـى هـم , از جـمـلـه حـسـن بـصـرى و عـطاء بن ابى رباح به استناد ظاهر آيه (وان كنتم مـرضـى اوعـلـى سفر اوجاء احد منكم من الغائط اولا مستم النساء فلم تجدوا ماء) ((879)) به عدم جـوازتـيـمـم در چنين صورتى نظر داده اند. ((880)) چگونگى دلالت آيه بر اين حكم هم آن است كـه آيـه عـذرهـاى مـجـوز تـيمم را مشخص كرده است و ترس از استعمال آب به واسطه سردى شديدآن در رديف اين عذرها قرار ندارد.
عـلت اختلاف در اين مساله تفاوت ديدگاه در حجيت سنت تقريرى در ماجراى عمروعاص است : حنفيه با قيد حدث اكبر اين سنت را حجت گرفته اند, زيرا از عمروعاص حدث اكبرسرزده بود.
اكـثـريـت شـرايط حادثه , يعنى سرزدن حدث اكبر از تيمم كننده , را لحاظ نكرده اند بلكه به جواز تيمم براى هر دو حدث اكبر و حدث اصغر نظر داده اند.
برخى از فقيهان نيز ظاهر آيه تيمم را گرفته اند و به سنت تقريرى عمل نكرده اند.
از ديدگاه من آيه از اين جنبه اطلاق دارد كه سفر را يكى از عذرهاى تيمم مى داند.

گفتار دوم : جايگاه و اهميت سنت نبوى

همه مسلمانان بر اين اجماع دارند كه سنت يكى از منابع استنباط احكام است و از اين لحاظ,پس از قـرآن كـريم , دومين جايگاه را از آن خود كرده است .
گواه اين حقيقت آيات قرآن ,سنت , اجماع و دليل عقل است .

كتاب

خـداونـد در آيـات بسيارى از قرآن طاعت پيامبر را بر مسلمانان واجب ساخته و از آن جمله است : (بگو اگر خداى را دوست مى داريد از من پيروى كنيد تا خداوند دوستتان بدارد وگناهانتان را بر شـما بيامرزد) ((881)) , (و ما هيچ پيامبرى نفرستاديم مگر براى آن كه به اذن خداوند فرمان برده شود), ((882)) (هر كس از پيامبر فرمان برد از خداوند فرمان برده است ) ((883)) , (و ذكر را بر تو فـرو فـرسـتاديم تا آنچه را بر مردم نازل شده است برايشان تبيين كنى ) ((884)) , (هر كس خدا و پـيـامبر او رانافرمانى كند به گمراهيى آشكار درافتاده است ) ((885)) , (آنچه پيامبر فرمانتان داد بـگـيريد و از آنچه بازتان داشت دست برداريد), ((886)) و آياتى ديگراز اين نوع كه از حجت بودن سنت و اين كه سنت يكى ازمنابع تشريع است حكايت مى كند.

سنت

الـف ـ از عـايـشـه روايت شده است : پيامبر فرمود: (هر كس در اين آيين كه آورده ايم نوخاسته اى بياورد كه از آن نيست مردود است ). ((887)) ب ـ از عبداللّه بن عمر روايت شده است كه : رسول خدا فرمود: (هيچ كس از شما مؤمن نيست مگر آن كه خواسته اش تابع آنچه من آورده ام باشد). ((888)) احاديث ديگر از اين نوع بسيار است و همه بر اين حقيقت تاكيد مى كند كه سنت نبوى يكى ازمنابع استنباط احكام شرعى پس از قرآن است .

اجماع

صـحابه در دوران حيات پيامبر و همچنين پس از وفاتش بر التزام عملى به سنت او وفرمانبردارى از داوريـهـا و يـا فـتـواهاى آن حضرت كه در قرآن وجود ندارد اتفاق كرده اند, وهنگامى كه حكم مساله اى را در قرآن نمى يافتند به سنت مراجعه مى كردند.

عقل

هـر خـردمـنـد و اهـل تـمـيـزى مـى دانـد كـه هـر كـس نـبوتش ثابت شود در آنچه از او صادر مى گرددصادق و راستگوست و پيروى از او واجب مى باشد. ((889)) بـه اسـتناد اين ادله و همانند آن , همه مسلمانان بر وجوب پيروى از پيامبر(ص ) اتفاق نظر دارندو اگـر هم فقيهى در مساله اى فتوايى مخالف سنت داده دليلش آن است كه يا حديث به اونرسيده اسـت , يا اگر رسيده از نظر وى صحيح نبوده است و يا اسباب و عواملى ديگر در كاربوده است كه در فصول ديگر همين بخش بدانها خواهيم پرداخت .

اگـر هـم احـيـانـا كـسانى وجود داشته اند كه مى گفته اند لازم نيست به سنت نبوى عمل كرد اندك بوده اند و اندك هم در حكم معدوم است .

گفتار سوم : اهميت سنت در تشريع

اهميت سنت در تشريع زمانى روشن مى شود كه آن را برحسب احكامى كه آورده است به سه قسم زير تقسيم كنيم :

سنت تقريركننده و تاكيد كننده

بـخـشـى از سـنت احكامى را كه در قرآن كريم آمده است تاكيد و تقرير مى كند و بدين ترتيب اين دسـتـه از احكام داراى دو منبع و دو دليل مى شوند: دليلى از قرآن , و دليلى تاكيد كننده ازسنت .

بخش عمده اى از سنت نبوى از اين نوع است از جمله : فرمان آن حضرت به برپا داشتن نماز, دادن زكـات , انـجام حج , روزه گرفتن در ماه رمضان , وفا كردن به پيمان , در پيش گرفتن راه راست , آراسـتـه شـدن بـه خـويـهاى شايسته و از اين قبيل , و همچنين نهى از شرك ورزيدن به خداوند, گـواهـى دروغ دادن , عقوق والدين , انسان كشتن به ناحق , دامن آلودن به فحشا,نوشيدن مست كننده , دزدى كردن , خيانت در امانت , تهمت زنا بستن به زنان پاكدامن وكارهايى از اين دست .

سنت تبيين كننده

بـخـشـى از سـنـتـنـصـوص قـرآن مـحـتـاج تـوضيح را بيان مى كند, بدين ترتيب كه عام آن را تـخـصـيـص مـى زنـد, مطلقش را مقيد مى كند, مجملش را تفصيل مى دهد, مبهم آن را تبيين و مـشـكـلـش راتفسير مى كند, و اينها همه به استناد اختيارى است كه در آيه قرآن به او داده شده اسـت , آنـجـاكـه مـى فـرمـايد: (و ذكر را بر تو فرو فرستاديم تا آنچه را بر مردم نازل شده برايشان تبيين كنى ). ((890)) از ايـن قـبـيـل است بيان قولى و عملى او از اوقات نماز, تعداد ركعتهاى نمازهاى واجب پنجگانه , چـگـونگى انجام نماز و اجزاى آن از قبيل تكبير, سلام , ركوع , سجود, قيام , جلوس ,قرائت , تشهد و ديگر واجبات و مستحبات نماز.
نـيز بيان زكات و نصاب آن , اموالى كه زكات در آنها واجب است , مقدار زكاتى كه بايد داده شود, و ديگر احكام جزئى زكات .

و نيز بيان مناسك حج , چگونگى روزه و واجبات آن , نصاب سرقت و چگونگى اجراى حدآن , احكام تفصيلى بيع و ربا, احكام جزئى خوردنيها, نوشيدنيها, معاملات و احوال شخصى و ديگر احكامى كه در قرآن كريم از برخى جوانب به اجمال برگزار شده است .

سنت تاسيسى