گفتار سوم : اختلاف درباره تعارض و شيوه دفع آن

سـنـت پـيامبر(ص ) دريايى پهناور است كه به ساحل آن نتوان رسيد, چه , سنت عبارت است ازهر قـول , فـعل يا تقريرى كه در طول بيست و سه سال دوران بعثت از پيامبر صادر شده است درطى ايـن دوران طولانى مناسبتهاى مختلفى پيش آمده و مصالحى گوناگون در كار بود كه هركدام حـكـم خاص خود را مى طلبيده است .. .
بدين علت گاه در يك مساله دو حديث مى رسدكه با هم مـتـعارض مى نمايند و يكى در مناسبتى و ديگرى در مناسبتى ديگر گفته شده كه درظاهر با آن قـبـلى تفاوت داشته است .
يا آن كه يكى به واسطه مصلحتى بوده كه در آن زمان وجود داشته , اما بـعدها از ميان رفته و مصلحتى ديگر جايگزين آن شده است كه خود حكمى ديگر جز حكم نخست را مـى طـلـبـيده و بدين سان آن حكم نخستين نسخ مى شده است .
پس ازچندى اين مناسبتها و مـصـلـحـتها از ياد مى رفته , يا تاريخ آنها و تقدم و تاخر آنها مجهول مى مانده , و يا يكى به فقيهى و ديگرى به فقيهى ديگر مى رسيده و از همين جا اختلاف نظر دريك مساله برمى خاسته است .

تعارض

تعارض در لغت به معناى تمانع و معارضه به معناى ممانعت بر سبيل تقابل است .
((1124)) اما در اصطلاح عبارت است از آن كه يكى از دو دليل ظنى در محل واحد و در زمان واحد به ظاهر خود ثبوت چيزى , و دليل ظنى ديگر به ظاهر خود ((1125)) نفى آن را اقتضاكند.
بـنـابـرايـن مـيـان دو دلـيـل قـطعى تعارض صورت نمى پذيرد, چرا كه وقوع دو متنافى ممتنع است ,ميان دو دليل كه يكى ظنى و ديگرى قطعى است نيز تعارضى صورت نمى گيرد, زيرا چنين دودلـيـلـى از نـظـر قـوت و اعـتبار در يك پايه نيستند .
همچنين ميان دو دليل ظنى در واقع و نـفـس الامـر تـعـارضـى وجـود نـدارد, چـه ايـن كـه در واقـع و نـفـس الامـر ميان ادله شرعى تعارضى نيست ((1126)) و تنها در ديد ما تعارض وجود دارد .
ميان دو دليل كه يكى مقتضى حلال بـودن زن و ديگرى مقتضى حرمت مادر اوست نيز تعارضى وجود ندارد, چرا كه محل و موضوع دو حـكم يكى نيست .
سرانجام , ميان دو دليل كه يكى مقتضى حلال بودن بهره بردن از زن درهنگام طـهـر و ديگرى مقتضى حرام بودن بهره بردن از او در هنگام حيض است تعارض وجودندارد, چه اين كه زمان دو حكم يكى نيست .

دفع تعارض

فـقـيـهـان دربـاره دفـع تـعـارض مـيـان احـاديـث مـتـفـاوتـى كه در يك مساءله رسيده است ديـدگـاهـهـاى مختلفى دارند, و به همين دليل اين موضوع يكى از مهمترين عوامل اختلافهاى فقهى به شمارمى رود.
بـا وجـود ايـن , مـبـانـى عـمـومـى مـشتركى نيز وجود دارد كه همه فقيهان و اصوليين بر عمل كردن بدانها در دفع تعارض اتفاق نظر دارند .
اين اصول عبارتند از: 1 ـ تا جايى كه امكان داشته باشد بايد براى سازگار كردن و همخوان ساختن احاديث و عمل به هر دو تلاش كرد.
2 ـ اگر سازگار كردن و جمع ميان دو حديث به هيچ وجه امكان پذير نباشد و در عين حال تاريخ آنـهـا مـعـلوم باشد حديث دوم ناسخ حديث نخست است , آن گونه كه چنين وضعى ميان حديث مجاز بودن متعه و منع از آن وجود دارد, چه , فقهاى عامه بر نسخ متعه اتفاق نظر دارند,بدين دليل كه حديث نهى پس از حديث اباحه صادر شده است , چنان كه پيشتر در اين باره سخن گفتيم .

3 ـ اگر نه جمع ميان دو دليل امكان داشته و نه تاريخ آنها معلوم باشد بايد براى ترجيح يكى ازآنها بر ديگرى به سراغ دلايل ديگر رفت .

مرجحات

تـرجـيـح در لغت عبارت است از برترى دادن چيزى [بر چيز ديگر] .
اما در اصطلاح عبارت است از بـيـان رجـحان و برترى يكى از دو روايت متعارض بر ديگرى و مقدم داشتن دليل راجح بر مرجوح ديـدگـاه جمهور فقيهان همين است , چه اين كه دليل مرجوح در برابر راجح اساسا دليل نيست و بنابراين , واگذاردن آن نيز واگذاردن يك دليل نخواهد بود.
افـزون بـر ايـن , به كمك مرجحهايى كه مطرح است مى توان از تعارض ميان دو دليل رهايى يافت بـاضـافه , صحابه و سلف بر تقديم برخى از ادله ظنى بر برخى ديگر, در صورت همراه شدن يكى از آنها با قرينه اى كه آن را تقويت مى كند, اتفاق نظر دارند, چنان كه خبر عايشه مبنى بر لزوم التقاى خـتـانـين براى واجب شدن غسل بر خبر حاكى از اين كه تنها با انزال غسل واجب مى شود ترجيح داده و مقدم داشته اند. ((1127)) بـرخـى گـفـتـه انـد: در تـعارض آنچه واجب است تخيير يا توقف مى باشد نه ترجيح يكى از ادله بـرديگرى , چرا كه خداوند در آيه : (فاعتبروا يا اولى الابصار), ما را به اعتبار و تامل فرمان مى دهد و عـمـل به مرجوح همان اعتبار است افزون بر اين , پيامبر(ص ) فرمود: (نحن نحكم بالظاهر), (ما به ظـواهـر حـكـم مى كنيم ), و مى دانيم حكم به مرجوح حكم به ظاهر است .
همچنين امارات ظنى بالاتر از بينه نيست و در بينه ترجيح جايى ندارد تا آن جا كه حتى گواهى چهار شاهد را بر گواهى دو گواه ترجيح نمى دهند, بنابراين , مى بايست در امارات نيز چنين باشد. ((1128)) البته به دلايلى كه اين گروه آورده اند چنين پاسخ داده مى شود: الـف : مـقـتـضـاى آيـه ياد شده وجوب تامل و نظر است و در آن مطلبى منافى عقيده لزوم عمل به راجح وجود ندارد.
ب ـ در پـاسـخ حـديـثـى كـه بـدان اسـتناد كرده اند گفته مى شود: طرف مرجوح ظاهر نيست , بلكه ظاهر آن چيزى است كه كفه اش بر كفه آن ديگرى بچربد, و پيداست كه مرجوح در برابرراجح چنين وضعى ندارد.
ج ـ اين كه در باب شهادت گواهى چهار تن بر گواهى دو گواه ترجيح داده نمى شود از آن روى است كه گواهى دادن دو گواه , خود علت تامى براى حكم كردن مى باشد.
الـبـته در اين جا درصدد آن نيستم كه به جزئيات وجوه ترجيح و مرجحات و بيان محدود بودن يا مـحدود نبودن آنها بپردازم , چه , اين موضوع در جاى خود در كتب اصول بررسى شده است .
آنچه در ايـن بـحـث براى ما اهميت دارد آوردن نمونه هايى از مرجحات و اشاره اى به اين نكته است كه چگونه اختلاف نظر فقيهان درباره اين مرجحات اختلافهايى فقهى را در پى آورده است .

در تقسيم كلى , ترجيح گاه به اعتبار سند است , گاه به اعتبار متن و گاه به اعتبار امرى خارج .

الف ـ ترجيح به اعتبار سند

تـرجـيـح بـه اعتبار سند در هنگام تعارض ظاهرى , برحسب معيارهايى صورت مى پذيرد كه ازآن جمله است : 1 ـ بـزرگـسـالـتـر بـودن راوى : از ديـدگـاه مـالـكـيـه و مـوافقانشان , اگر يكى از دو راوى از ديـگـرى بـزرگـتر باشد روايت او بر روايت ديگرى ترجيح داده مى شود, بدين اعتبار كه بزرگتر اضبطاست و ثبت او از حديث دقيقتر.
مـانـنـد ايـن كـه مـالـكـيـه و مـوافـقانشان براى اثبات برتر بودن حج افراد به حديث عبداللّه بن عمراستدلال كرده اند كه مى گويد: پيامبر پس از محرم شدن حج افراد گزارد. ((1129)) امـا در برابر, حنفيه و موافقانشان گفته اند: اين حديث با حديث انس در تعارض است كه ازپيامبر شنيده براى حج و عمره توام با هم [حج قران ] تلبيه گفت .
((1130)) مـالـكـيـه در مـقابل اين استدلال حنفيه گفته اند: در جريان حجة الوداع , عبداللّه بن عمر كبير و انـس كـم سـال بـود بـنـابـراين , روايت ابن عمر ترجيح دارد .
همچنين راويان ثقه از زيدبن اسلم وديـگـران روايـت كـرده انـد كـه مـردى نـزد عـبداللّه بن عمر آمد و گفت : رسول خدا براى چه حـجـى تـلبيه گفت ؟
او در پاسخ گفت : آيا در نخستين حج حضور نداشتى ؟
وى گفت : چرا, اما انـس بـن مـالـك مدعى است او نيت قران كرد .
ابن عمر پاسخ داد: [در آن زمان ] انس بر زنانى كه درحـضـور او سـربـرهنه بودند گماشته مى شود و من در زير ناقه پيامبر بودم و آب دهان ناقه به من مى رسيد و صداى تلبيه پيامبر را مى شنيدم .
((1131)) 2 ـ ايـن كـه راوى شـخصا با ماجرا ارتباط داشته باشد .
روايت چنين راويى بر ديگران ترجيح دارد, زيرا, وى بيش از ديگران با آن ماجرا آشنا و نقل او درباره آن دقيقتر است .

از ايـن قبيل است كه اكثريت فقيهان روايت ابورافع را بر روايت ابن عباس ترجيح داده اند.ابورافع روايت مى كند كه رسول خدا در حالى كه احرام نداشت ميمونه را به عقد درآورد و هم در حالى كه احـرام نداشت با او عروسى كرد و من خود واسطه ميان آن دو بودم .
((1132)) اماابن عباس روايت مى كند كه پيامبر در حال احرام با آن زن ازدواج كرد. ((1133)) علت ترجيح روايت ابورافع از ديدگاه اكثريت آن است كه وى مستقيما با اين ماجرا سروكارداشت و بـه همين دليل نيز پذيرش روايت او سزاوارتر است .
همچنين براى اين ترجيح به حديث ميمونه , يـعنى طرف ماجرا, استناد جسته اند كه گفت : رسول خدا در حالى با من ازدواج كرد كه هر دو در غير حالت احرام بوديم .
گفته اند: اين حديث نيز بر حديث ابن عباس ترجيح دارد.
در بـرابـر اكـثـريـت , حـنفيه حديث ابن عباس را بدان دليل كه اضبط و افقه است ترجيح داده و برهمين اساس حكم كرده اند كه احرام از موانع صحت نكاح نيست .

3ـ ايـن كـه يـكـى از راويـان بـيشتر از ديگرى همدم و همنشين پيامبر باشد .
روايت چنين راويى به پذيرش سزاوارتر است و بر روايت ديگران ترجيح داده مى شود.
به همين سبب مالكيه و موافقانشان حديث عايشه و ام سلمه را كه مى گويند (ان رسول اللّه (ص )ـ كـان يـصـبـح جـنـبـا مـن غـيـر احـتـلام ثم يصوم ) ((1134)) بر حديث ابوهريره ترجيح داده اند كه مى گويد: (ان رسول اللّه قال : من اصبح جنبا فلا صوم له ) ((1135)) دليل چنين ترجيحى هم اين است كه راويى كه دوران طولانى ترى همدم و همراه رسول خدابوده بـه سـنـتـهـايـى كه دوام داشته يا دوام نداشته است آگاهى بيشترى دارد .
به همين سبب است كـه چـون مـروان بـن حـكـم كـسـى را نـزد ابوهريره فرستاد تا روايتى را كه از ام سلمه و عايشه نـقـل مـى شـود بـه گوش او برساند, ابوهريره از آن كس پرسيد: آيا آن دو خود اين روايت را براى توگفته اند؟
او گفت : آرى , و ابوهريره هم در پاسخ اظهار داشت : آن دوآگاهترند. ((1136)) در برابر اين گروه , شيعه اماميه به مفاد حديث ابوهريره عمل كرده و گفته اند: هـر كـس بـه طـور عـمـد و بدون عذر تا صبح بر جنابت بماند روزه او صحيح نيست و هم قضا و هم كفاره بر او واجب است .
((1137)) از هـمـيـن قـبـيـل اسـت كه اكثريت صحابه و تابعين و فقها حديث عايشه را كه مى گويد: غسل بـاالـتـقـاى خـتانين ((1138)) واجب مى شود بر حديث عثمان بن عفان كه مى گويد آب ريختن تـنـهـابـه آب ريـختن واجب مى گردد ترجيح داده اند, در حديث مسلم آمده است كه (انما الماء مـن الـمـاء), و ايـن حـديـث بـه مـفـهـوم حصر از آن حكايت مى كند كه غسل تنها به سبب انزال واجـب مـى گـردد و صرف التقاى ختانين موجب غسل نيست .
داوود ظاهرى و برخى از صحابه و تابعين به همين نظر گرويده اند .
از عثمان بن عفان درباره حكم كسى كه با زنش همبستر شده و انـزال نـكـرده اسـت پـرسـيـدنـد و او در پاسخ گفت : براى نماز وضو مى گيرد و آلت خود را هم مى شويد.آن گاه افزود: اين را از رسول خدا شنيدم .
((1139)) على (ع ), زبير, طلحه , ابى بن كعب وابـوايـوب نـظـرى هـمـانـنـد ايـن اظهار كرده اند و ابوايوب آن را به طريق رفع به پيامبر نسبت داده است .
((1140)) بـه هـر روى , ديـدگـاه اكـثـريـت در اين مساله ارجح است , چه , منطوق حديث عايشه با مفهوم ايـن حـديـث تـعارض دارد, و روايت عايشه , به دليل همنشينى فراوانش با پيامبر, از روايت عثمان بـن عـفان و ديگر راويان درست تر و دقيقتر است .
همچنين با حديث ديگرى از ابوهريره درتعارض اسـت كـه مـى گـويـد: رسـول خـدا فـرمـود: (اذا جـلـس بـيـن شـعـبها الاربع ثم جهدها فقد وجب الغسل ). ((1141)) 4 ـ فـراوانـى نـقـل يـكـى از روايـات نـسـبـت بـه ديـگـرى , هـمـانند آن كه مالكيه و شافعيه و مـوافـقـانـشان حديث وجوب وضو بر هر كس كه به آلت خود دست زند را بر حديث طلق بن على ترجيح داده اند كه مى گويد: پيامبر خدا فرمود: (انما هو بضعة منك ). ((1142)) مالكيه , شافعيه و موافقانشان گفته اند: حديث وجوب وضو به اين فعل را ابوهريره , ابن عمر,زيدبن خـالـد, سعدبن ابى وقاص , جابربن عبداللّه , عايشه , ام سلمه , ام حبيبه و ديگران نقل كرده اند و هر روايتى كه راويانش بيشتر باشد به پذيرش سزاوارتر است .

امـا حـنـفـيـه و مـوافقانشان گفته اند: كثرت راويان سبب ترجيح روايت نيست , زيرا تا زمانى كه ايـن فراوانى به حد تواتر يا شهرت نرسد خصوصيتى را در حديث در پى نمى آورد كه موجب تقويت آن بـاشـد, بـلـكه به رغم آن همچنان آن حديث خبر واحد است .
اما اگر اين فراوانى به حد تواتر يا شـهرت برسد در حديث وصفى پديد آمده كه موجب تقويت آن است , چه , دراين صورت به حديث خـبـر مـشـهور و يا خبر متواتر گفته مى شود نه خبر واحد .
به همين دليل تنها اين نوع از فراوانى راويان معتبر است و مى تواند معيارى براى ترجيح روايت باشد. ((1143)) اين گروه به حديث بسره عمل نكرده اند, زيرا, با وجود همگانى بودن موضوع آن , خبر واحداست .

5 ـ ايـن كـه يكى از راويان داراى روايات مختلف و متعارض با يكديگر نباشد, همانند آن كه حديث ابن عمر را با چنين دليلى بر حديث عمروبن حزم ترجيح داده اند, چه , در حديث ابن عمر است كه رسـول خـدا فـرمـود: (اذا ازادت الايـل عشرين وماة ففى كل اربعين بنت لبون وفى كل خمسين حـقـة ). ((1144)) امـا حديث ابن حزم چنين است : پيامبر خدا فرمود: (اذا زادت الايل على عشرين وماة استؤنفت الفريضة ), ((1145)) و اين در حالى است كه از خود وى روايتى هم مضمون با روايت ابن عمر نيز رسيده است .
((1146)) شـافـعـيـه و مـوافـقـانـشـان بـه اسـتـنـاد همين اصل و با توجه به اين كه از ابن حزم دو روايت مـتـفـاوت رسـيـده اسـت و در مـورد ابـن عـمـر چـنـيـن چيزى وجود ندارد روايت ابن عمر را ترجيح داده اند.
اما در برابر, حنفيه و موافقانشان حديث عمروبن حزم را ترجيح داده اند, بدان دليل كه دربردارنده زياده اى است كه حديث ابن عمر آن را نفى نمى كند. ((1147))

ب ـ ترجيح به اعتبار متن

ترجيح به اعتبار متن داراى ملاكهاى فراوانى است كه از آن جمله است : 1 ـ يـكـى از دو مـتن (قول ) و ديگرى (فعل ) باشد, چه نزد برخى فقيهان قول بر فعل ترجيح دارد, هـمـانـنـد آن كه مالكيه و موافقانشان به حديث عثمان (لاينكح المحرم ولاينكح ) ((1148)) عمل كـرده انـد و آن را بر حديث ابن عباس ترجيح داده اند كه مى گويد: پيامبر خدا در حالى كه محرم بـود بـا ميمونه ازدواج كرد .
دليل چنين ترجيحى هم آن است كه در فعل احتمال خصوص مى رود ولى در قول نه .
((1149)) 2 ـ يـكى از دو متن به منطوق و ديگرى به مفهوم دلالت داشته باشد .
در چنين صورتى ازديدگاه برخى , آن كه به منطوق بر حكم دلالت دارد بر آن كه دلالتش به مفهوم است مقدم داشته مى شود, همانند آن كه حنفيه حديث رسول خدا(ص ): (الجار احق بشفعة جاره ) را برمفهوم حديث (الشفعة فيمالم تقسم ) ((1150)) ترجيح داده اند.
3ـ يـكـى از دو حـديث مخالف اصالت برائت (ناقل ) باشد و ديگرى چنين نقلى را نفى كند(موافق اصـل بـاشـد) .
در چـنـين صورتى آن كه ناقل است بر ديگرى ترجيح داده مى شود, همانندآن كه مـالـكـيه و موافقانشان حديث ابوهريره داير بر وجوب وضو به واسطه دست زدن به آلت را ترجيح داده انـد, چه اين كه حديث ابوهريره مخالف اصل عدم تكليف و ناقل از آن است , ودر برابر, حديث طلق بن على كه چنين وضويى را ايجاب نمى كند موافق اصل است .

دلـيـل چـنـيـن تـرجـيـحـى نيز آن است كه تقديم حديث طلق بر حديث ابوهريره مستلزم نسخ حديث ابوهريره نيست , برخلاف عكس , نقل از برائت اصل نسخ شمرده نمى شود. ((1151)) 4 ـ يـكـى از دو حـديث نفى و ديگرى اثبات باشد, چه , از ديدگاه برخى اثبات بر نفى برترى دارد, همانند آن كه مالكيه و موافقانشان حديث بلال را كه مى گويد: (پيامبر وارد خانه كعبه شدو در آن نـماز گزارد) ((1152)) كه بر حديث اسامه كه مى گويد: (آن حضرت وارد كعبه شد ودر آن نماز نخواند) .
ترجيح داده اند. ((1153)) 5 ـ يـكـى از دو متن وارد بر سبب و ديگرى وارد بر غير سبب باشد, چه , آن دليلى كه بر سبب وارد شـده در مـورد سـبـب ارجح است , و در برابر دليلى كه بر سبب وارد نشده نيز در غير سبب ارجح است .

صورت نخست [ تقديم و ارجح بودن دليل وارد بر سبب در مورد سبب ] از اين قبيل است كه روايت (مـر بـشـاة مـيـته فقال : ايما اهاب ربغ فقد طهر) ((1154)) بر حديث (لاتنقفعوا من الميتة باهاب ولابعصب ) ((1155)) ترجيح داده مى شود, چرا كه خبر نخست درباره پوست حيوان حلال گوشت ارجح است , بدان دليل كه چون وارد بر سبب است همانند نص مى باشد .
امابرعكس , حديث دوم در اين كه از پوست حيوان حرام گوشت حتى پس از دباغى شدن نمى توان استفاده كرد ترجيح دارد, بدان دليل كه در عمل به عام وارد در سبب در غير سبب اختلاف شده است .
((1156))

ج ـ ترجيح به اعتبار امرى خارجى

ترجيح به اعتبار چيزى خارج از متن و سند حديث , همانند آن كه يكى از دو دليل موافق يك دليل سـوم باشد و به وسيله آن تاييد شود, اما ديگرى از چنين دليل تاكيد كننده اى برخوردارنباشد .
در چنين فرضى دليل نخست ترجيح داده مى شود.
يـا مـانـنـد ايـن كـه خـلفاى چهارگانه يا علماى مدينه به مقتضاى يك حديث عمل كرده باشند وحديث ديگر چنين نباشد.
يا اين كه دو دليل مؤول با يكديگر تعارض كنند و دليل تاويل يكى از آنها از دليل تاويل ديگرى قويتر باشد.
يا در يكى از دو دليل , حكم با علت آن ذكر شود و در حديث ديگر چنين نباشد .
در اين فرض حديث نخست مقدم داشته مى شود.
يا يكى از دو دليل موافق قياس و ديگرى مخالف آن باشد.
سرانجام , مرجحات ديگرى از اين قبيل كه در كتب اصول آمده است .
((1157))

نمونه اى از اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقيهان در حكم قتل زن مرتد اختلاف كرده اند و علت اين اختلاف هم تعارضى است كه ميان دو روايـت (مـن بـدل ديـنـه فـاقـتـلـوه ) ((1158)) و (نـهى رسول اللّه عن قتل النساء) ((1159)) به نـظـرمـى رسـد, چـه , حـديث نخست بر اين دلالت مى كند كه هر مسلمانى كه كافر شود گردن زده خواهد شد, خواه مرد باشد و خواه زن , مگر آن كه آبستن باشد كه در اين صورت تا زمان به دنيا آوردن فرزند مهلت داده مى شود و پس از آن هم اگر زنى براى شيردادن كودك پيدا نشودتا پايان دوران شيرخوارگى كودك مهلت مى يابد, اما حديث دوم حاكى از نهى قتل زنان است , خواه مرتد باشند و خواه مرتد نباشند.
در ايـن هـيـچ اخـتـلافـى مـيـان فـقـهـا وجود ندارد كه حد ارتداد قتل است , تا بدين سان از به بـازى گـرفـتـن و تـبـاه كـردن عـقيده و ايمان حمايت گردد و راه بر آشوب و فتنه و تزلزل در مـيان گروههاى مسلمانان و در انديشه فردفرد مسلمانان بسته شود و آشوب فراگير نگردد و, به سـبـب پـيـامـدهـاى روانـى و فكرى آن و در نتيجه درهم ريختگى كانون خانوادگى و نابسامان شدن اوضاع شخصى , نظام زندگى درهم نريزد .
چنين است كه تشريع حد ارتداد همه اين مفاسد رااز ميان برمى دارد و ريشه كن مى كند.
اما اختلافى كه وجود دارد در قتل زن مرتد است : جـمـهـور فـقيهان برآنند كه زن مرتد را نيز بايد كشت , زيرا حكمت قتل مرتد در اين جا نيزوجود دارد, روايـت (من بدل دينه فاقتلوه ) بر عموم دلالت مى كند, روايت ديگرى نيزمى گويد: (لايحل دم امـرى مـسـلـم الا بـاحـدى ثـلاث , الـشـيـب الزانى , والنفس بالنفس , والتارك لدينه المفارق للجماعة ) ((1160)) , بنابر حديث ديگر نيز پيامبر درباره مادر مروان فرمان داداو را به توبه وادارند و اگـر توبه نكرد او را بكشند, و سرانجام , در حديث دوم نيز مقصود ازنهى بازداشتن از كشتن زنان حـربى است , بدان دليل كه آنها همانند مردان قدرت جنگيدن ندارند, و افزون بر آن اسلام كشتن در صـحـنه هاى نبرد را تنها در دايره اى محدود جايزمى داند و به همين سبب از كشتن افراد كور, زمـيـنـگـيـر, كـاهن زاويه نشين و همانند آن نهى كرده است .
با استناد به مجموع اين ادله حديث نخست را بر حديث دوم برگزيده و به عموم آن عمل كرده اند.
امـا در بـرابـر, حـنـفـيـه و مـوافـقـانـشان به ترجيح حديث دوم و عدم قتل زن مرتد گرويده و گفته اند:زن مرتد به توبه وادار مى شود و اگر توبه نكرد زندانى مى شود, چرا كه دليل نقلى ثابتى بـر نـهـى از كـشـتن او رسيده و او در حكم كافر اصلى است و بنابراين همان گونه كه بر زن كافر سـهـل گـرفته مى شود زن مرتدى هم كه دارالكفر را واگذارده و در دارالاسلام به سر مى برد به مـداراكـردن سـزاوارتـر اسـت و ايـن امـكـان در اخـتـيار او قرار گيرد كه اگر بخواهد به دامن اسـلام بـرگـردد, افـزون بر اين , پيامبر اكرم از كشتن زنان و كودكان در جنگها نهى كرده است , وسرانجام , جز حديثى كه گذشت احاديث ديگرى هم درباره نهى از كشتن زن مرتد رسيده و ازآن جمله است : حديث ابوهريره در خصوص زنى كه در دوران رسول خدا مرتد شد و آن حضرت او رانكشت .

حديث طبرانى در المعجم الكبير مبنى بر اين كه پيامبر به معاذبن جبل فرمود: (ايما رجل ارتدعن الاسلام فادعه فان تاب فاقبل منه و ان لم يتب فاضرب عنقه , و ايما امراة ارتدت عن الاسلام فادعها فـان تـاب فاقبل منها و ان ابت فاستبقها) ((1161)) چنان كه از ابن عباس وديگران رسيده معناى اين حديث آن است كه چنين زنى به زندان افكنده مى شود تا زمانى كه بميرد يا توبه كند.
افزون بر همه آنچه گذشت , بنابر اجماع , (حدود به شبهه دفع مى شود).
چكيده سخن آن كه ابوحنيفه و موافقانشان به حديثى كه درباره كشتن زن مرتد رسيده است عمل نـكـرده اند, بلكه به احاديث و روايات پيشگفته استناد جسته و بدين نيز استناد كرده اند كه حديث نهى از قتل زنان موافق قياس است .

از ديـدگـاه مـن هـمان ديدگاه جمهور فقيهان گزيده تر مى نمايد, زيرا آنها دلايلى قويتر دارند وافـزون بر اين , مفسده هايى كه در پى ارتداد مى آيد چيزى نيست كه ماهيت آن به مرد بودن يازن بودن شخص تغيير كند.

بخش سوم : اختلافهاى فقهى صحابه وتابعين

به سبب اختلاف در منابع تبعى در اين بخش به بررسى اختلافهاى فقهى صحابه و تابعين كه از اجتهاد و استنباط آنها از طريق منابع تبعى برخاسته است مى پردازيم .

اين بخش خود در بردارنده دو فصل است : ـ فصل نخست : درباره عوامل اختلاف ميان صحابه ـ فصل دوم : درباره عوامل اختلاف ميان تابعين .

فصل اول : اختلاف صحابه در عمل به منابع تبعى

و اثـر آن در اختلاف نظرهاى فقهى اين فصل در بردارنده سه گفتار به ترتيب ذيل است : گفتار اول : منابع تشريع در دوران خلفاى راشدين گفتار دوم : اجتهاد به راى صحابه از طريق قياس گفتار سوم : اجتهاد به راى صحابه از طريق مصالح مرسله , سد ذرايع و استحسان .

گفتار اول : منابع تشريع در دوران خلفاى راشدين

ايـن دوره از سـال يـازده تـا چهل هجرى , يعنى از ارتحال پيامبر تا پايان خلافت على (ع ), به طول انجاميده است .
در اين دوره تقريبا فعاليت فقهى محدود به صحابه بوده است , چرا كه شمار فراوانى از مـجـتهدان در ميان صحابه وجود داشته اند كه با پيامبر همراه و همدم بوده وبسيارى از احكام فقهى را از او گرفته و نقل كرده اند.
پس از ارتحال پيامبر رخدادهايى به وقوع پيوست كه تا آن زمان شناخته شده نبود و اينك به دليل انـقـطـاع وحـى نـصـى هـم درباره آنها وجود نداشت .
اين رخدادها از اهميت و حساسيت فراوانى بـرخوردار بود و همين امر دورانديشى , دقت نظر, درك فراگير و كامل اهداف ومقاصد شريعت و اسـرار تشريع در حل مشكلات تازه پيش آمده , و همچنين تدبير و حزم واستوارانديشى فراوانى را در رويـارويـى بـا ايـن رخـدادهـا مى طلبيد, چه هر تصميم و راه حلى دربرخورد با اين رخدادها مى توانست تاثير بسيارى در چگونگى حيات مسلمانان و آينده آنان برجاى گذارد.
در چـنـين شرايطى , اين لطف خداوند بر امت بود كه آن برگزيدگان و حواريان پيامبر را براى بر دوش كـشيدن چنين رسالت بزرگى آماده كرد, كسانى كه با پيامبر همدم بودند, آنچه را ازجانب خـداونـد بـه او وحـى مى شد از او آموخته و همه را به جان و دل دريافته بودند تا آن اندازه كه اين دوران امتداد دوران رسالت به شمار رفت و براى تابعينى كه پس از اين دوران آمدندروا ساخت كه نام (سنت ) را بر گفته ها و كرده هاى آنان بگذارند.

دگرگونى فقه پس از پيامبر

در پـيـشـگـفـتـار كـتـاب بـه صـورت خـلاصـه به تحول و دگرگونى فقه در دوران صحابه و تابعين پرداختيم و گفتيم : دگرگونى و پيشرفت براى هر فقه و هر قانون مساله اى طبيعى است .

براى هر پژوهشگرى اين نكته بخوبى روشن مى شود كه اين تحول ضرورتى گريزناپذير و ازسويى ديگر رهاورد خود فقه و مقتضاى طبيعت زندگى و قانون حيات بود.
ايـن تـحـول و دگـرگـونى كه پس از وفات پيامبر(ص ) در فقه پديد آمد به عواملى چند نسبت داده مى شود و مهمترين آنها عبارتند از:

1 ـ تحول زندگى و ظهور رخدادهاى تازه

افـعال مكلفين پايان ناپذير و پيوسته در حال نو شدن است : بالندگى و فزونى مى يابد و پيوسته در جـاى جـاى مـكـان و در لـحـظـه لـحـظـه زمـان گـسـتـرده تـر مى شود .
اين نو شدن پيوسته ظهوررخدادهاى تازه و وقايع جديدى را در هر روز ـ اگر نگوييم هر لحظه ـ در پى مى آورد.
از ديگر سوى , تفاوت بسيارى است ميان زندگى محدود جزيرة العرب در عصر پيامبر بازندگانيى كه اصحاب آن حضرت در نقاط دور و نزديك دنياى تازه اى داشته اند كه خداوند برايشان گشوده بود.
آن سـان كـه تـفـاوت فـراوانـى است ميان آن دوران با روزگارى كه ما در آن زندگى مى كنيم , ونمى دانيم كه در دوران نسلهاى آينده زندگى چگونه خواهد بود.
ايـن تحول و تفاوت كه از طبيعت حيات برمى خيزد از صحابه بزرگوار پيامبر وضع قوانين تازه اى را مـى طـلـبـيـد كـه با شرايط جديد سازگارى داشته باشد, مشروط بر اين كه از چهارچوب روح شريعت اسلامى خارج نشود.

2 ـ گسترش حوزه نفوذ اسلام

در دوران خـلـفـاى راشـديـن سـلـطـه اسـلام به فراسوى جزيرة العرب گسترش يافت و پيروان اديان متفاوت و ملتهاى گوناگونى در شام و عراق و مصر و جز آن به اين آيين گردن نهادند..., و آن هـم در شرايطى كه اين سرزمينها داراى تمدنهاى كهنى بودند, همانند تمدن فارسى در ايران وعـراق , و تـمـدن رومـى در مصر و شام و جز آن .
اين سرزمينها, همچنين , هر كدام داراى آداب و رسـومـى بودند كه براى عرب تا آن زمان آشنا نبود, همچنان كه در اين سرزمينها در مسائل مالى , ادارى و كشاورزى و همانند آن نظامهايى وجود داشت كه در جزيرة العرب ناشناخته بود.
بـديـن سـان , فـقـيـهـان صـحـابـه در سـرزمينهاى دور و نزديك تازه فتح شده و در جنبه هاى گـونـاگون زندگى با مسائل تازه اى روياروى شدند و اين مسائل تازه , خود نيازمند قانونگذارى جديدى بود كه تا آن زمان در محيط جزيرة العرب بدان نيازى نداشتند.
افـزون بر اين , فتوحات پى در پى و جنگهاى پيگير وضع قوانين بين المللى تازه اى را درباره حقوق طرفهاى جنگ , حقوق اسيران جنگى , احكام پيمانها و قراردادها و ديگر شئون بين المللى و نظامى مـى طـلبيد و همچنين اقتضاى آن داشت كه قانون اساسى مشخصى براى ملتهاى تازه درآمده به حـوزه حاكميت اسلام وضع شود و از اين رهگذر حقوق سياسى , اجتماعى ,فرهنگى و دينى آنان و همچنين تكاليف و وظايفى كه در برابر حكومت اسلامى دارند تعيين گردد.
بـه ايـن دلايل و به دلايلى جز اينها, فقه اسلامى پس از درگذشت رسول خدا(ص ) و بويژه پس از خلافت عمر و پراكنده شدن اصحاب پيامبر در سرزمينهاى مختلف , نخستين گامهاى بلندخود را در راه سـازمـان دادن به زندگى عملى و وضع قوانين و احكامى شرعى كه بتواند همه جنبه هاى زندگى را در برگيرد برداشت .

3 ـ جاودانگى شريعت و روح كلى آن

آيين اسلام براى هر زمان و هر مكان شايسته و مفيد است و اين نيز از كمال نعمت خداوند بربشر و نـيز از مظاهر حكمت اوست كه پس از گذشتن انديشه بشرى از دوران آغازين و آماده شدن براى گذر از مراحل تكامل در زندگى خود, اسلام پايان بخش همه اديان و آيينها باشد وبراى هميشه با بـنـيـانى استوار, نظامى كامل و دامنه دار, و سيمايى آراسته واهدافى بلند برجاى ماند و عادلانه و بـدور از هر گونه افراط و تفريط همه نيازهاى فردفرد انسانها و يا گروههاى انسانى را برآورد و با انـعـطـاف و شـايستگى براى هر زمان و هر مكان راههاى رسيدن به نيكى رابنماياند و به سعادت دوسـراى فـراخـوانـد و همراه با كاروان تمدن بشرى پيش رود, مشروط برآن كه اهداف اين آيين بدرستى فهميده , و مصالحى كه احكام اين دين براى آنها وضع شده است به دقت درك شود.

4 ـ محدود بودن نصوص و نامحدود بودن رخدادها

شـهـرسـتـانـى , آن جـا كـه بـه بـيـان ضـرورت اجـتهاد و تحول بخشيدن به فقه اسلامى در هر عصرى مى پردازد, مى گويد: مـا بـه قـطـع و يـقـيـن مـى دانـيـم رخـدادهـا و وقـايـع و مـسـائلى كه در عبادات و همچنين تـصـرفـات [معاملات ] پيش مى آيد قابل شمارش و محدود شدن نيست .
همچنين به قطع و يقين مى دانيم براى هر حادثه اى نصى نيامده است , و چنين چيزى را تصور هم نمى توان كرد.
در چـنـيـن شـرايـطى اگـر بـپـذيـريـم كه نصوص متناهى و وقايع نامتناهى اند و آنچه متناهى اسـت نـمـى تواند همه آنچه را نامتناهى است در خود جاى دهد و مشخص كند, اين نيز به قطع و يـقـيـن دانـسـتـه خواهد شد كه اجتهاد و قياس واجب است تا در نتيجه , در برابر هر يك حادثه يا يك مساله يك اجتهاد باشد. ((1162))

به رسمت شناخته شدن اجتهاد از سوى پيامبر اكرم

پـيـامـبـر اكـرم خـود در بـرخـى از مـسـائل دنـيـوى دسـت به كار اجتهاد شد, براى نمونه , در مـسـائل كـشـاورزى , پـس از اين كه به استناد اجتهاد و نظر خود اصحاب را از تابير (تلقيح ) نخل نـهـى كـرد و بـعد روشن شد كه ميوه درخت خرما بدون اين تلقيح به عمل نمى آيد, فرمود: (انتم اعلم بشؤون دنياكم ). ((1163)) در مسائل نظامى نيز آن حضرت در جريان بدر در تعيين ميدان رويارويى با دشمن اجتهادكرد, اما حباب بن منذر از آن حضرت پرسيد: آيا اين جا جايى است كه خداوند تو رادر آن فرود آورده است تا از آن بـه جـايـى ديـگـر نروى , يا مساءله , مساءله جنگ و نيرنگ و تدبير و نظراست ؟
او نيز فرمود: مساءله , مساءله جنگ و نيرنگ و تدبير و نظر است .
آن گاه حباب نظر داد به جايى ديگر كه از نظر نظامى بهتر و مناسبتر است بروند و پيامبر نيز با اين پيشنهاد موافقت فرمود و از راى و اجتهاد خود برگشت .

در مـسـائل سـيـاسـى هـم سـركـرده منافقين عبداللّه بن ابى ابن سلول را نكشت تا مردم نگويند محمدياران خود را مى كشد.
چـونـان كـه يـادآور شـديـم , براى تاكيد بر فلسفه اجتهاد و اهميت آن در زندگى مردم , خداوند دربـرخـى از وقـايـع راه حـل درسـت تـر را از پـيامبر خود پنهان بداشت تا به مردم بفهماند خطا دراجـتـهـاد پـس از آن كـه شـخـص در پـى رسـيـدن بـه صواب و درستى بوده است نمى تواند مـوردبـازخواست قرار گيرد .
هم بر اين اساس بود كه آن حضرت فرمود: اذا حكم الحاكم فاجتهد ثم اصاب فله اءجران , فاذا حكم واجتهد ثم اءخطاء فله اءجر). ((1164)) به رغم همه آنچه گفته شد, پيامبر در امور دينى تنها تابع وحيى بود كه به او مى رسيد, چونان كه قـرآن كـريـم بـدين حقيقت تصريح مى كند و مى گويد: (او از سر هوس و خواسته دل سخن نمى گويد و تنها وحيى است كه بدو مى رسد) (نجم /3 و4).
بـديـن سـان روشـن مـى شـود كـه پـيـامـبـر در هـمان دوران حيات خود اجتهاد اصحاب را به رسـمـيـت شـنـاخت و بلكه با آگاهى از اين كه آنها در آينده و پس از وفات او با رخدادهايى رو به روخـواهـنـد شـد كـه حـكـم صـريـح آنـهـا را در كتاب يا سنت نخواهند يافت , آنان را به اجتهاد كـردن راهـنـمـايـى فـرمـود, مثلا هنگامى كه رسول خدا معاذبن جبل را همراه ابوموسى اشعرى روانـه يـمـن مـى كند از او مى پرسد: به استناد چه حكم مى كنى ؟
او مى گويد: به كتاب خدا حكم مى كنم .
فرمود: اگر حكمى در كتاب خدا نيابى ؟
گفت : به سنت رسول خدا حكم مى كنم .
فرمود: و اگـردر سـنـت رسـول خـدا هـم نـيـابى ؟
گفت : به نظر خود اجتهاد مى كنم و هيچ تلاشى را فـرونـمى گذارم .
رسول خدا در اين هنگام فرمود: سپاس خداوندى را كه فرستاده فرستاده خود رابدانچه رسول خدا را خشنود سازد موفق ساخت .

ايـن سخن رسول خدا دليلى است بر جايز نبودن جمود و توقف و وجوب استدلال و راى , آن هنگام كه وضعيت اقتضا كند.
پـيـامـبـر خـدا در ايـن گـفـتـه تـنها به همين بسنده نكرد, بلكه گاه دو ديدگاه متفاوت را از سـوى صـحابه خود تقرير مى كرد و به رسميت مى پذيرفت تا اين خود دليلى باشد بر آن كه تعارض وتفاوت دو يا چند ديدگاه كه از سوى مجتهدان ابراز شود لزوما به معناى بطلان برخى يا همه آنها نيست , البته مشروط به آن كه هيچ كدام از اين ديدگاهها به باطلى نينجامد .
از اين نمونه است كه رسـول خـدا(ص ) ايـن اقـدام دو تـن از صـحابه را تاييد كرد كه در سفر بدون وضو (باتيمم ) نماز گـزاردنـد و پس از آن در حالى كه هنوز وقت باقى بود آب يافتند و در اين هنگام يكى از آنها نماز خـود را اعـاده كـرد و ديگرى نه .
پس از آن پيامبر خدا بدان كسى كه نماز خودرا اعاده نكرده بود فـرمـود: هـمـان چه سنت است به جاى آوردى و همان نمازت تو را بسنده كند .
او همچنين بدان كسى كه نماز خود را اعاده كرده بود فرمود: تو را دو پاداش است .
((1165))

شيوه فقيهان صحابى در استنباط احكام