مقاله زیر را خبرگزاری فارس به قلم دکتر حامد رستمی نجف آبادی  یکی از اساتید دانشگاه در دسترس مخاطبان خود قرار داده است.  در مورد ضمان یا عدم ضمان پزشک به دنبال معالجاتی که به عمل می آورد و صدماتی به بیمار وارد می شود. دو نظر در در فقه و حقوق ارائه شده است. […]

 مقاله زیر را خبرگزاری فارس به قلم دکتر حامد رستمی نجف آبادی  یکی از اساتید دانشگاه در دسترس مخاطبان خود قرار داده است.
 در مورد ضمان یا عدم ضمان پزشک به دنبال معالجاتی که به عمل می آورد و صدماتی به بیمار وارد می شود. دو نظر در در فقه و حقوق ارائه شده است. اینک سئوال این است که آیا پزشک مسئول اعمال خویش و ضامن جبران خسارت وارده می باشد یا نه؟

مفدمه

با توجه به اهمیت و جایگاه والای امر طبابت و معالجه، اگر پزشکی ماهر تمام تلاش و سعی خود را در راه علاج بیمار صرف کند، اما نهایتاً منجر به فایده ای نشود و مریض دچار نقض عضو شده و یا بمیرد در این صورت دیدگاه فقهاء در مورد ضمان و عدم ضمان چنین پزشکی مختلف است.مشهور فقها و حقوقدانان قائل به ضمان هستند و پزشک را ضامن می دانند و به روایات، اجماع و قواعد فقه استناد کرده-اند.

ولی درمقابل برخی از فقها با استناد به اصل برائت، اذن شرع، اذن بیمار و هم چنین روایات حکم به عدم ضمان کرده-اند و چنین استدلال کرده اند که تمسک به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلاوجه است.راه های گوناگونی برای سقوط ضمان پزشک ذکر شده است، اما تنها تحصیل برائت، مسقط ضمان دانسته شده و قانون گذار نیز تنها آن را پذیرفته-است.

در مورد ضمان یا عدم ضمان پزشک به دنبال معالجاتی که به عمل می آورد و صدماتی به بیمار وارد می شود. دو نظر در در فقه ارائه شده است.اینک سئوال این است که آیا پزشک مسئول اعمال خویش و ضامن جبران خسارت وارده می باشد یا نه؟پس در این مقاله ضمان و عدم ضمان پزشک طبق ادلّه در فقه و قوانین موضوعه بررسی شود تا معلوم گردد که پزشک ضامن است یا نه؟ و بر فرض ضمان، آیا راهی برای سقوط ضمان وجود دارد که بالاخره ذمه پزشک از ضمان بری شود یا خیر؟بنابراین در این نوشتار به بررسی اقوال کسانی که معتقدند پزشک ضامن است و نیز اقوال کسانی که معتقدند پزشک ضامن نیست و جمع بندی نظریه هر دو گروه پرداخته و سپس عامل سقوط ضمان طبیب را ذکر می کنیم.

الف) ضمان پزشک در فقه شیعه

منظور از پزشک از یک سو قطعاً قشر خاصی از پزشکان نمی باشد. یعنی بحث ضمان پزشک، اختصاص به جراحان، یا پزشکان عمومی یا روانپزشکان یا دامپزشکان ندارد، بلکه هر پزشکی مسئول اعمال خود و ملزم به جبران خسارات وارده-ی جانی و مالی می باشد، یعنی اگر از ادله، ضمان پزشک استفاده شد، فرقی نمی کند که یک پزشک عمومی با تجویز دارویی موجب تلف یا نقص عضو مریض گردد و یا یک جراح متخصص در اثر عمل جراحی قلب یا مغز و … باعث تلف آن شخص گردد و یا روانپزشکی در اثر دادن برق در چند جلسه، به مریض و یا تجویز داروئی مریض خود را ناقص و یا منجر به کشتن او شود و یا دامپزشکی در اثر معالجات خود حیوان را تلف نماید، ضامن خواهند بود.

فقهای امامیه اتفاق نظر دارند که چنانچه پزشک حاذق و ماهر نباشد و یا موازین فنی و علمی را رعایت ننماید و یا اذن نگیرد، ضامن می باشد، لکن آنچه مورد اختلاف است، توجه به این مهم می باشد که آیا علی رغم حاذق و ماهر بودن طبیب و علی رغم این که در طبابت خود، موازین فنی و نظامات دولتی را هم رعایت کرده است و علی رغم این که برای معالجه از بیمار یا ولی یا سرپرست قانونی او اذن گرفته است می توان پزشک را به دلیل این که از بیمار یا اولیای قانونی او برائت اخذ نکرده است، ضامن دانست؟هر چند عده ای از فقهای امامیه اصولاً اخذ برائت قبل از درمان را از باب «ابراء ما لم یجب» صحیح نمی دانند. در این خصوص دو نظریه وجود دارد که مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.

۱) نظر مشهورفقهای امامیه

مشهور فقهای امامیه معتقدند علی رغم حاذق و ماهر بودن و علی رغم رعایت موازین فنی و نظامات دولتی و علی رغم معالجه بیمار با اذن، چنانچه قبل از معالجه برائت اخذ نگردد، پزشک ضامن خواهد بود.آنان معتقدند اذن در معالجه، اذن در تلف نیست و بیمار با اذن خود به دنبال درمان بیماری بوده است و خواهان مرگ یا نقص و صدمات بدنی نمی باشد. (شهید ثانی، بی تا، ج۱۰، ص۱۰۹).

هم چنین فقها معتقدند که جواز و اذن به معالجه و ضمان طبیب منافاتی با هم ندارند؛ چرا که ممکن است انجام عملی شرعاً و قانوناً جایز باشد، اما در مواردی هم برای فاعل آن عمل مسئولیت به دنبال داشته باشد. (همان، ص۱۱۰).مشهور فقهای امامیه برای اثبات مدعای خود به دلایلی تمسک کرده اند که آن دلایل ذکر می شود.

مشهور فقهای امامیه معتقدند علی رغم حاذق و ماهر بودن و علی رغم رعایت موازین فنی و نظامات دولتی و علی رغم معالجه بیمار با اذن، چنانچه قبل از معالجه برائت اخذ نگردد، پزشک ضامن خواهد بود.اذن در معالجه، اذن در تلف نیست و بیمار با اذن خود به دنبال درمان بیماری بوده است و خواهان مرگ یا نقص و صدمات بدنی نمی باشد.

الف) روایات

روایت سَکونی از امام صادق(ع) و او از امیرالمؤمنین(ع) که فرمود: «من تطبّب او تبیطر فلیأخذ البرائه من ولیه و الا فهو له ضامن» (حرّالعاملی، ۱۴۱۶ق، ج۱۹، ص۱۹۵)؛ هر کس پزشکی یا دامپزشکی می کند، باید قبل از درمان، از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت جوید و گرنه ضامن است.

روایت دیگری که مشهور به آن استناد می کنند: «إنّ علیاً ضمن ختاناً قطع حشفه غلام» (همان)؛ امام علی(ع) کسی را که کودکی را ختنه کرده بود [و بیش از مقدار لازم ختنه کرده بود] ضامن دانستند. بنابراین بر اساس این دو روایت پزشکان عموماً خواه پزشک انسان باشند و خواه پزشک حیوان(دامپزشک)، حتی ختنه گر مسئول اعمال خود بوده و در صورت ورود زیان ضامن خواهند بود.

ب) قواعد فقه

عمل طبیب مشمول برخی از قواعد فقه و حقوق است که شخصی را ضامن و مسئول می دانند که آن قواعد فقهی عبارتند از: قاعده اتلاف، لا یطل دم امرء مسلم، لاضرر و قاعده غرور.

ج) اجماع

برخی از فقها در این مسئله ادعای اجماع کرده اند و قائل به ضمان پزشک شده اند و تعبیر به «لاخلاف» نموده اند (همان، ج۴۳، ص۴۶). و حتی شهید ثانی در شرح لمعه عمده دلیل را اجماع دانسته اند.ابن زهره در غنیه النزوع و محقق حلی در نکت النهایه، نیز ادعای اجماع را پذیرفته اند (خوئی، ۱۴۲۸ق، ج۲، ص۲۲۱).اجماعی که در اینجا اشاره شد، تنها توسط ابن زهره و محقق حلی نقل شده است و به نظر می رسد در میان فقها طرفدار بسیاری ندارد؛ زیرا این اجماع مدرکی است و حجیت آن به اثبات نرسیده است.

۲) نظریه غیر مشهور فقهای امامیه

برخی از فقهای امامیه معتقدند، چنانچه پزشک حاذق و ماهر باشد و موازین فنی و علمی و نظامات دولتی را رعایت نماید و معالجات وی با اذن بیمار یا ولی یا سرپرست قانونی بیمار باشد، دیگر نیازی به اخذ برائت نیست.در نتیجه، چنانچه صدمه ای به بیمار وارد شود یا معالجه ای باعث مرگ وی شود، ضمانی در کار نیست.

این دسته از فقیهان که در رأس آنان، فقیهی چون «ابن ادریس حلی» (ر.ک: حلّی، بی تا، کتاب الحدود، باب النفوس) از قدما و آیت الله سید محمّد شیرازی در کتاب الفقه (ر.ک: حسینی شیرازی، ۱۴۰۹ق، ج۹۰، ص۷۶)، از معاصرین و برخی از حقوقدانان (ر.ک: شجاع پوریان، ۱۳۷۳ش، ص۴۴)، قرار دارند به عدم ضمان پزشک حاذق محتاط معتقدند. این گروه برای اثبات ادعای خودّ به دلایل ذیل استناد می کنند.

الف) اصل برائت

اصل برائت مستلزم عدم ضمان و مسئولیت است؛ چرا که درباره پزشکی که مهارت دارد و اصول علمی را در معالجه بیمار رعایت می کند، شک پدید می آید که آیا او ضامن و مسئول به شمار می آید، یا نه. در این صورت، اصل برائت، حکم به عدم مسئولیت می کند (حلّی، بی تا، ج۳، ص۳۷۳).

ب) اذن شرع و عقل

یعنی نباید کاری که عقلاً و شرعاً مجاز و مشروع است ضمان آور باشد، تا جایی که در تحریرالوسیله آمده است: «کل ما هو مأذون شرعاً لیس فیه ضمان ما تلف لأجله و کل ما هو غیرمأذون فیه، ففیه الضمان» (امام خمینی، ۱۴۰۹ق، ج۲، ص۵۶۵). بنابراین چون مداوا و علاج بیمار شرعاً مجاز است نباید در صورت تلف یا نقص عضو برای طبیب ضمان آور باشد. در واقع، ضمان و مسئولیت با جواز و اباحه شرعی جمع نمی شود.

ج) اذن بیمار یا ولی بیمار به درمان

در صورتی که پزشک با اذن بیمار و یا بستگان و اولیای او به درمان بپردازد و از این رهگذر، بیمار بمیرد و یا متحمل زیان سنگینی شود، پزشک مسئول نیست؛ چه او با اذن بیمار، به درمان اقدام کرده و همان گونه که گفته شده: «اذن در شیء، مستلزم اذن در لوازم آن هم هست» و در عرف هم منظور از کسب اذن از بیمار این است که چنان چه بیمار صدمه ای ببیند، پزشک مسئول تلقی نمی شود و عرف از کسب اذن چیزی جز این نمی فهمد (حسینی شیرازی، ۱۴۰۹ق، ج۹۰، ص۷۶).

د) قاعده احسان

طبق آیه ۹۱ از سوره مبارکه توبه که می فرماید: «…مَا عَلَى الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ…» و هم چنین آیه ۶۰ از سوره مبارکه الرحمن که می فرماید: «هَلْ جَزَاءُ الْإِحْسَانِ إِلَّا الْإِحْسَانُ» طبیب در اینجا محسن است و در صورت فوت بیمار و یا وارد شدن صدمه ای به وی، احسان مانع از ایجاد ضمان طبیب است (همان، ص۷۷).

و) روایات

غیر از موارد گفته شده، قائلین به عدم ضمان طبیب، به روایات متعددی نیز برای اثبات ادعای خود استناد جسته و معتقدند، بحث ضمان طبیب به این شکل ممکن است باعث تعطیلی امر طبابت و در نتیجه، سختی و حرج برای مسلمین شود. روایت یونس بن یعقوب که می گوید: به امام صادق(ع) عرض کردم: طبیبی دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می کند و ممکن است از آن دارو و یا قطع رگ، نتیجه بگیرد و یا آن دارو یا قطع رگ، بیمار را بکشد، حضرت فرمودند: «می تواند رگ را قطع بکند و دارو را تجویز نماید» (کلینی، ۱۴۱۷ق، ج۸، ح۲۲۹).

 از مجموع مواد قانون مجازات اسلامی  چنین استنباط می شود: علی رغم این که پزشک، حاذق و ماهر باشد و در عمل جراحی یا طبی خود نیز موازین فنی و علمی را نیز رعایت کرده باشد و حتی از بیمار یا ولی او نیز اذن برای معالجه گرفته باشد، لکن برائت اخذ نکرده باشد، هم چنان ضامن مرگ یا صدماتی خواهد بود که ممکن است پیش آید.

و روایت اسماعیل بن حسن که می گوید: به امام صادق(ع) عرض کردم: من مردی از عرب هستم که به علم پزشکی آشنا هستم و طبابت من عربی است و پول نمی گیرم. حضرت فرمودند: «مانعی ندارد» عرض کردم: ما زخم را شکافته و با آتش می سوزانیم؟ فرمود: «باکی نیست». عرض کردم: ما برای بیماران داروهای سمّی تجویز می کنیم؟ فرمود: «مانعی ندارد». عرض کردم: ممکن است بیمار بمیرد، فرمودند: «ولو بمیرد» (همان، ح۲۳۰).

هم چنین روایت احمد بن اسحاق که می گوید: من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ [کلیه یا مثانه] شده بود، به من گفتند که علاجی جز جراحی ندارد، هنگامی که او را جراحی کردم، فرزندم فوت کرد، بعضی از شیعیان به من گفتند: تو شریک خون فرزندت هستی، ناچار نامه ای به امام حسن عسکری(ع) نوشته و جریان را به او شرح دادم. حضرت در پاسخ نوشتند: «بر تو چیزی نیست، چرا که هدف تو معالجه بود ولی اجل او در همان بود که تو انجام دادی» (کلینی، ۱۴۱۷ق، ج۶، ص۵۳).

با مراجعه به کتب فقه و کلمات فقها معلوم می شود که بر ادله طرفین ایراد و خدشه وارد است، ولی در مجموع ایرادات وارده بر دلایل مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر نظر غیر مشهور قویتر به نظر می رسد.بنابراین طبق ادله قول مشهور، حکم به ضمان پزشک اقوی و معتبرتر و با قواعد سازگارتر است.

ب) ضمان طبیب در قوانین و مقررات موضوعه

پس از این که با نظریات فقهاء در خصوص ضمان یا عدم ضمان طبیب آشنا شدیم، به بررسی قوانین و مقررات موضوعه در این خصوص می پردازیم. قانون گذار در مواد ۵۹ بند ۲، ۶۰، ۳۱۹، ۳۲۰ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی، در خصوص ضمان و شرایط استثنایی عدم ضمان وی، سخن گفته است.. از مجموع قوانین یاد شده چنین به نظر می رسد که اصولاً طبیب، ضامن صدماتی است که ممکن است به دنبال طبابت وی حادث گردد. لکن استثنائاً با جمع شدن کلیه شرایط ذیل، پزشک ضامن نخواهد بود.

۱- عمل طبی یا جراحی که انجام می دهد، مشروع باشد.

۲- عمل طبی یا جراحی مشروع با رضایت شخص بیمار یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی او انجام دهد. اما در موارد فوری و ضروری یا از موارد اورژانسی که اجازه گرفتن ممکن نباشد اخذ رضایت لازم نخواهد بود.

۳. عمل طبی یا جراحی را با رعایت کامل موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام داده باشد.

۴. قبل از شروع درمان یا جراحی، از بیمار یا ولی او برائت گرفته باشد.

پس برای عدم ضمان طبیب، کلیه شرایط چهارگانه بالا هم زمان لازم است. به عبارت دیگر، علی رغم این که پزشک، حاذق و ماهر باشد و در عمل جراحی یا طبی خود نیز موازین فنی و علمی را نیز رعایت کرده باشد و حتی از بیمار یا ولی او نیز اذن برای معالجه گرفته باشد، لکن برائت اخذ نکرده باشد، هم چنان ضامن مرگ یا صدماتی خواهد بود که ممکن است پیش آید.

ج) سقوط ضمان طبیب

بر اساس قول مشهور، پزشک طبق قواعد و ادله، ضامن است. از سوی دیگر اگر پزشکی بداند که در صورت فوت بیمار یا نقص عضو ضامن است و باید دیه بپردازد، هیچ گاه حاضر به معالجه بیمار نخواهد شد و علاج بیمار که حکم الهی و عقلی است ترک خواهد شد. به اتفاق فقهاء تحصیل برائت از مریض یا ولیّ مریض قبل از درمان مسقط ضمان است (نجفی،۱۴۱۴ق، ج۴۳، ص۴۴).

عمده دلیل آن همان روایت سَکونی است که امام صادق(ع) از امیرالمؤمنین(ع) نقل کرد که طبیب ضامن است مگر اینکه برائت گرفته باشد. ایرادی که در اخذ برائت قبل از درمان هست، این است که این عمل به تعبیر فقهاء مصداق قاعده معروف «اسقاط ما لم یجب» است یعنی اسقاط حق قبل از ثبوت آن است، زیرا هنوز خسارتی رخ نداده است که بیمار یا ولیّ بیمار بخواهد آن را از ذمه ی طبیب اسقاط کند. اما پاسخ به این اشکال: اولاً برای اسقاط حق ثبوت قطعی آن لازم نیست بلکه همین اندازه که زمینه ثبوت آن فراهم گردد می تواند آن را ساقط کرد، در مورد مداوای بیمار زمینه های ثبوت آن حاصل است، هر چند قبل از اقدام به درمان باشد.

ثانیاً: اسقاط این حق می تواند به عنوان «شرط ضمن عقد» در مسئله معالجه مریض در آید. یعنی همان طوری که می توان در ضمن عقد بیع مثلاً تمام خیارات را اسقاط کرد در حالی که بعضی از خیارات از قبیل خیار مجلس، حیوان و تأخیر ثمن، با انجام معامله زمینه آن ها فراهم می شود، در باب علاج بیمار نیز در ضمن عقد اجاره طبیب برای معالجه در صورت ضمان، چاره ای جز صحت برائت نیست. اما سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که برائت باید از چه کسی گرفته شود؟

در پاسخ این سئوال باید گفت که برائت قبل از هر کس از خود بیمار گرفته می شود مگر در چند صورت: بالغ نباشد، عاقل نباشد، و یا با وجود کمال عقلی و بالغ بودن اخذ برائت ممکن نباشد، مثل این که مریضی که عمل جراحی او پنجاه درصد خطری است بخواهیم به مریض بگوییم که وضع شما این است این کار از لحاظ روانی تأثیر سوء داشته و ممکن است خطر را قطعی نماید.

در این موارد باید از ولی بیمار برائت گرفته شود، و منظور از ولیّ، پدر یا جدّ پدری است و اگر آن ها نباشند، حاکم شرع و اگر دسترسی به حاکم نبود (که اغلب چنین است) بستگان نزدیک او که از لحاظ عقل و درایت کامل و از لحاظ تقوی مورد وثوق اند، از باب عدول مؤمنین، امر ولایت مریض را به عهده می گیرند (ر.ک: امام خمینی، ۱۴۰۹ق، ج۲، صص۵۷۰-۵۷۵؛ خوئی، ۱۴۲۸ق، ج۲، صص۲۳۰-۲۳۵).قانون گذار نیز تنها تحصیل برائت را مسقط ضمان دانسته است و در ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی آن را ذکر نموده است.

نتیجه گیری

بر ادله قائلین به ضمان و عدم ضمان ایراد و خدشه وارد است، ولی در مجموع ایرادات وارده بر دلایل مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر نظریه غیر مشهور قویتر به نظر می رسد، لذا به نظر نگارنده نظر مشهور(ضمان طبیب) طبق ادله معتبرتر و با قواعد سازگارتر است.ولی چون این عمل موجب عسر و حرج در جامعه می شود و علاج بیمار را با مشکل مواجه می سازد چرا که طبیب در صورت ضمان، حاضر به معالجه نخواهد شد، درصدد علاج برآمده و راه هایی را برای سقوط ضمان طبیب پیشنهاد کرده اند که تنها راه تحصیل برائت شرعاً و قانوناً مورد پذیرش قرار گرفته است، لذا لازم است پزشکان قبل از درمان، از مریض یا ولی او و هم چنین دامپزشک از صاحب حیوان برائت کسب نماید که امروزه در بیمارستان ها این عمل رایج است و بیمار و یا ولیّ او نیز در برخی موارد چاره ای جز تن دادن به این خواسته ندارند!