مكتب عرف شيعه

تاريخچه‏ى عرف در فقه شيعه

دانشيان شيعه از ديرباز با پديده‏ى عرف آشنا بوده و آن را در دانش‏هاى فقه واصول به كار بسته و مورد توجه قرار مى‏داده‏اند. آشنايى فقه شيعه با اين پديده به‏دورانى كه در تاريخ فقه شيعه از آن به عصر حضور نام برده مى‏شود، برمى‏گردد. گواه‏بر اين سخن وجود رواياتى است كه در آن ها به عرف توجه شده است. ⁽¹⁾ .

در ادبيات فقه شيعه از اين پديده با واژه‏هاى گوناگونى نام برده شده . با توجه‏به‏كهن‏ترين متون فقهى و اصولى بر جاى مانده ، كاربرد واژه‏ى عرف و عادت براى‏پديده‏ى عرف بيشتر در « مكتب بغداد » متداول بوده است و پيش از آن از اين پديده باواژگان ديگرى نام برده مى‏شد . چنان كه در روايات مورد اشاره نيز اثرى از كاربرد اين‏دو واژه ديده نمى‏شود . اين كاربرد ( كاربرد واژگانى غير از دو واژه‏ى عرف و عادت‏براى پديده‏ى عرف) تا مدت‏ها پس از ورود و پذيرش واژه‏هاى عرف و عادت درادبيات فقه شيعه نيز ادامه داشته است. واژگانى همچون ، «عادت‏» ⁽⁷⁾ رايج‏ترين و مهم‏ترين واژگانى بودند كه‏فقيهان شيعه تا هنگام ظهور اخباريان و تفوق مجتهدين اصولى به وسيله‏ى آن‏ها درآثار خود از پديده‏ى عرف نام برده‏اند. از هنگام تفوق مجتهدين اصولى بر اخباريان وحتى اندكى پيش از آن ادبيات فقه شيعه بيش از پيش كاربرد دو واژه‏ى عرف و عادت‏را براى بيان اين پديده معمول مى‏دارد. اين روند تا هنگام شكل‏گيرى سومين دوره‏ى‏«مكتب نجف‏» و ظهور فقيهانى همچون «صاحب جواهر» و «شيخ انصارى‏» و تااندكى پس از آن ادامه دارد. از قرن اخير ادبيات فقه شيعه به ايجاد واژگان جديدى‏همچون «سيره و بناى عقلا» كه ظاهرا در ادبيات فقه سنت نيز داراى پيشينه‏اى‏نمى‏باشد، روى مى‏آورد. اين واژگان نوظهور اندك اندك جاى‏گزين كاربرد عرف وعادت مى‏گردند و اقبال دانشيان شيعه به كاربرد اين واژگان نوظهور در نوشته‏هاى‏فقهى و اصولى بيشتر از كاربرد دو واژه‏ى عرف و عادت بوده است و اين روندى‏است كه امروزه ادبيات فقه شيعه آن را برگزيده است.

دانشيان شيعه تا هنگام ظهور اخباريان، اگرچه عرف را در دانش فقه و دانش‏هاى‏پيرامونى آن مورد توجه قرار داده و به كار مى‏بستند وگاه گاه نيز به هنگام بيان ادله‏ى‏احكام و طرح مباحث اصولى و يا ديگر مباحث مربوط به فقه وشاخه‏هاى آن اشاراتى‏و گفته‏هايى درباره‏ى آن مى‏داشتند، ولى نوعا هيچ‏گاه در مقام تبيين و ارايه‏ى بحثى‏جامع درباره‏ى آن برنيامده‏اند. اينان اگرچه دايره‏ى عمل عرف را به عرف استعمالى‏محدود نمى‏دانستند، ليك در عمل باز به دور و بى‏تاثير از نگرش‏هاى لفظگرايانه‏نبوده‏اند. به نظر مى‏رسد دانشيان اين دوره بيشتر مى‏پسنديدند به عرف استعمالى و آن‏چه در ارتباط با بحث الفاظ است، ⁽⁸⁾ پرداخته شود. اين رويه به وضوح در نوشته‏هاى‏اصولى بسيارى از دانشيان اين دوره ديده مى‏شود. در دوره‏ى تفوق مجتهدين‏اصولى، دانشيانى را در پيش رو داريم كه اگرچه در ظاهر رويه‏ى آنان در بحث ازعرف و بررسى مباحث مربوط به آن بدان جهت كه تلاش‏هاى آنان نيز نوعا درمحدوده‏ى عرف استعمالى و متعارف بين مردم صورت پذيرفته، ادامه‏ى رويه‏ى‏دانشيان پيشين به نظر مى‏رسد، ليك شيوه و نگرش اينان به پديده‏ى عرف در گستره‏ى‏فقه و دانش‏هاى پيرامونى آن، اين دسته از دانشيان را از دانشيان پيشين متمايزساخته‏است. اين گروه با بحث درباره‏ى عرف نه تنها به سامان‏دهى گفته‏هاى دانشيان‏پيشين پرداختند، بلكه سعى در برداشتن گامى به سوى كاراتر كردن آن در گستره‏ى‏فقه و اجتهاد نموده‏اند. مرحوم «وحيد بهبهانى‏» كه بايد او را از نخستين آغازگران اين‏حركت دانست، از زواياى گوناگون عرف لفظى را مورد بررسى قرار داده است. او درفوايد چندى از كتاب «الفوائد الحائريه‏»ى خود به اين امر پرداخته است. ⁽⁹⁾ اگرچه تاثيرو سعى و تلاش فقيهان و اصوليان پس از او را در به سامان رساندن اين حركت‏نمى‏توان ناديده گرفت، ليك بايد اذعان كرد كه هيچ يك نتوانسته‏اند همچون مرحوم‏«شيخ حسن نجفى‏» (صاحب جواهر) و شاگردان «شيخ انصارى‏» و در زمان معاصردانشيان و فقيهانى همچون «شهيد صدر» اين حركت را به سامان آورند. تقريبا از اين‏هنگام است كه بحث درباره‏ى عرف از حالت‏بحثى لفظى و استعمالى خارج مى‏گرددو دانشيان شيعه نوعا با عنوان «بناى عقلا» يا «سيره‏ى عقلاييه‏» از پديده‏ى عرف نام‏مى‏برند. اين حركت كه گام‏هاى نخستين آن در قالب مباحث لفظى در دوران تفوق‏مجتهدين اصولى برداشته شده بود، با ارايه‏ى برخى پژوهش‏هاى محققانه و مدققانه‏از سوى دانشيان قرن اخير شكل‏گيرى و به وجود آمدن «مكتب عرف شيعه‏» رااعلام مى‏دارد.

ويژگى‏هاى مكتب عرف شيعه

به جهت نوبنيان بودن مكتب عرف شيعه بررسى، شناخت و ارايه‏ى دقيق همه‏ى‏ويژگى‏هاى بنيادى اين مكتب نيازمند گذشت زمان و نمود و حضور بيشتر آن درعرصه‏ى فقه وحقوق شيعه مى‏باشد; ليك با وجود تحقيقات ارزنده‏ى ارايه شده‏ازسوى برخى از بزرگان مكتب عرف شيعه مى‏توان به پاره‏اى از اين ويژگى‏ها -هر چند به صورت اجمال - اشاره نمود. ⁽¹⁰⁾ .

1) ادبيات فقه.

بررسى متون فقهى نشان مى‏دهد كه دانشيان فقه اهل سنت و نيز پيروان مكتب‏عرف اهل سنت از پديده‏ى عرف با واژه‏هاى عرف و عادت نام برده‏اند و تا دو قرن‏اخير كاربرد اين واژگان در متون فقهى و اصولى شيعه نيز معمول بوده است. در دوقرن اخير ادبيات فقه شيعه به ايجاد واژگان جديدى براى اين پديده روى آورده‏است. پيروان مكتب عرف شيعه نوعا از اين پديده با واژه‏هاى «سيره‏ى عقلا، طريقه‏ى‏عقلا و بناى عقلا» نام برده‏اند كه اصطلاح اخير رايج‏تر و متداول‏تر است. اين اختلاف‏در ادبيات فقه از جمله ويژگى‏هايى است كه مكتب عرف شيعه را از مكتب عرف اهل‏سنت متمايز ساخته است. هر يك از اصطلاحات مذكور (سيره‏ى عقلا، طريقه‏ى عقلاو بناى عقلا) از دو واژه سامان‏يافته‏اند. «سيره‏» در لغت‏به‏معناى عمل و روش،«طريقه‏» به‏معناى راه و روش و «بنا» به‏معناى پايه، اساس و اصلى كه براساس آن عمل‏مى‏شود است. واژه‏ى «عقلا» در متون فقهى و اصولى نوعا در دو معنا به‏كار رفته است:

الف) عقلا جمع عاقل به معناى فرد داراى عقل و ذكر; در برابر فرد ديوانه و ابله‏در اين معنا ويژگى عقل جز لاينفك معناى واژه و يكى از شرايط عامه‏ى تكليف‏مى‏باشد. چنان كه قلم تكليف نيز نوعا بر همين افراد قرار گرفته است. ⁽¹¹⁾ .

ب) عقلا به معناى توده‏ى عامه‏ى مردم; ⁽¹²⁾ در برابر گروهى خاص كه نوعاصاحبان‏باور و انديشه و يا زعماى قوم شناخته مى‏شوند. هر چند كه اينان نيز خود به لحاظى‏ديگر داخل در توده‏ى مردمان‏اند. در اين معنا مراد از عقلا همان عرف است و ويژگى‏عقل، اگرچه بى‏ربط و بيگانه با معناى اين واژه نيست، ولى قيد الزامى و جزء لاينفك‏معناى اين واژه نمى‏باشد و اين معنا همان معناى موردنظر در اصطلاح‏هايى همچون‏سيره‏ى عقلا، طريقه‏ى عقلا و بناى عقلا مى‏باشد. چنان كه برخى از دانشيان نيز به اين‏مطلب اشاره دارند. ⁽¹³⁾ بنابراين مى‏توان گفت‏سيره‏ى عقلا، طريقه‏ى عقلا وبناى عقلاعبارت است از عمل و روش عمومى توده‏ى عقلا (عرف) در محاورات، معاملات وساير روابط اجتماعى.

نكته‏اى كه بايد در اين جا به آن اشاره كرد، گرايش‏هاى پديد آمده در درون اين‏مكتب است. بدين‏گونه كه برخى با انگشت گذاشتن بر روى ويژگى عقلانى بودن وارايه‏ى اين سخن كه عرف را بايد طورى از اطوار و مرتبه‏اى از مراتب عقل دانست،سعى در محدود كردن دايره‏ى اين مكتب نموده‏اند. ⁽¹⁴⁾ دربرابر، برخى ديگر با آميختن‏و گنجاندن سيره‏ى متشرعه، ارتكاز عقلا و متشرعه با بناى عقلا و وضع اصطلاح‏«مواقف عقلاييه‏» درصدد گسترش دايره‏ى اين مكتب برآمده‏اند. ⁽¹⁵⁾ .

2) حجيت عرف.

پيروان مكتب عرف اهل سنت و تمام آنانى كه اعتبار عرف را پذيرفته‏اند،استدلال چندانى كه توان اثبات اعتبار عرف را دارا باشد، ارايه نداده‏اند. اينان نوعا درمقام استدلال، به برخى ادله‏ى لفظى (آيات و روايات) و برخى اصول كه خودزاييده‏ى اعتبار عرف‏اند استناد جسته‏اند. كوشش‏هاى برخى از فقيهان حقوق آشنا وحقوق‏دانان معاصر اهل سنت نيز راه به جايى نبرده است. اينان نيز نتوانسته‏انداستدلال متقن و قابل پذيرشى را ارايه دهند. اندك تامل در ادله‏ى ارايه شده از سوى‏اينان ⁽¹⁶⁾ بر درستى اين سخن گواه است.

دانشيان شيعه تا هنگام تفوق مجتهدين اصول بحثى را درباره‏ى ادله‏ى حجيت واعتبار عرف ارايه نداده‏اند. تنها از هنگام تفوق مجتهدين اصولى است كه بحث‏حجيت عرف آن هم در محدوده‏ى عرف لفظى طرح و استدلال‏هايى درباره‏ى‏حجيت و اعتبار آن ارايه مى‏گردد. ⁽¹⁷⁾ در دو قرن اخير و به هنگام شكل‏گيرى مكتب‏عرف شيعه اين بحث‏شكل جدى به خود گرفته و تلاش‏ها و كوشش‏هايى در اين باره‏از سوى دانشيان صورت مى‏پذيرد. مكتب حجيت ذاتى، مكتب عقل و مكتب امضاعمده‏ترين نتايج اين تلاش‏ها و كوشش‏ها است. مكتب حجيت ذاتى با استناد به‏فطرت، حجيت عرف را ذاتى و بى‏نياز از امضا مى‏شمارد. مكتب عقل با توجه‏به قاعده‏ى ملازمه، حجيت عقل را به منزله‏ى واسطه‏ى عروض حجيت عرف‏قرار مى‏دهد و مكتب امضا حجيت و اعتبار عرف را منوط به امضاى شارع مى‏داند وروش‏هاى سه‏گانه‏ى عدم ردع، عدم ثبوت ردع و سكوت را براى كشف امضاى شارع‏ارايه مى‏دهد و از آن جا كه در نزد برخى از پيروان مكتب اخير (مكتب امضا)سيره‏ى متشرعه و ارتكاز عقلا و متشرعه نيز در محدوده‏ى مكتب عرف قرارمى‏گيرد، راه‏هايى را نيز براى كشف معاصر بودن سيره با زمان معصوم‏عليه السلام ارايه‏مى‏دهد; زيرا در نزد اين دانشيان حجيت‏سيره نوعا منوط به معاصر بودن با زمان‏معصوم‏عليه السلام مى‏باشد. ⁽¹⁸⁾ .

3) كاربرد عرف.

از جمله ويژگى‏هاى مكتب عرف شيعه كه آن را از مكتب عرف اهل سنت متمايزمى‏سازد، كاربرد عرف در دانش‏هاى پيرامونى فقه همچون دانش اصول و قواعد فقه‏مى‏باشد. عرف در اين دانش‏ها به عنوان يكى و بلكه مهم‏ترين دليل اثبات حجيت‏امارات و قواعد به شمار مى‏آيد و در درون دانش فقه نيز پيروان مكتب عرف شيعه‏همچون ديگر فقهاى شيعه كاربرد عرف را در موارد سكوت (مالانص فيه) مى‏دانند والبته اين كاربرد را به موضوعات و يا احكام صغروى محدود نمى‏سازند; بلكه‏به وسيله‏ى آن درصدد كشف و استنباط حكم برآمده و آن را به عنوان يك منبع‏مستقل استنباط مورد توجه قرار مى‏دهند. از نوشته‏هاى برخى از اين دانشيان اين‏نكته به دست مى‏آيد كه اينان عرف را پنجمين منبع فقه شيعه مى‏شمارند. ⁽¹⁹⁾ اگر دانشيان‏پيشين به هنگام اجتهاد و استنباط عرف را در شناخت موضوعاتى كه مربوط به اواست، اعرف از فقيه و حظ فقيه را در اين امور مجمل و غيرقابل اعتماد مى‏دانستند ⁽²⁰⁾ و حتى حدس او را در برابر عرف متهم مى‏شمردند و بر او نمى‏پسنديدند كه بدون‏رجوع به عرف تنها به صرف اين كه او نيز از عرف است، به حدس و پندار خودعمل كند; ⁽²¹⁾ پيروان مكتب عرف نه تنها شناخت عرف، محاورات، مفاهيم وموضوعات عرفى را در اجتهاد و استنباط شرط مى‏دانند ⁽²²⁾ و از دو عنصر زمان و مكان‏غفلت نمى‏ورزند و با دانشيان پيشين در تغيير حكم به تغيير عرف و عادت هم‏باورمى‏باشند، ⁽²³⁾ براى عرف و عقلا شان قانون‏گذارى را قايل‏اند. البته اين مقام تنها دردايره‏ى وضع احكام و قوانين مربوط به عرف (احكام وضعيه) همانند ابواب‏معاملات و قوانين بين‏المللى و ... مى‏باشد. ⁽²⁴⁾ اگرچه اين شان قانون‏گذارى به گونه‏اى‏ديگر مى‏تواند در دايره‏ى احكام تكليفى نيز امكان‏پذير باشد. ⁽²⁵⁾ .

ناگفته نماند شيوه‏ى استنباط حكم از عرف و پذيرش عرف به عنوان دليل حكم‏اختصاص به دو قرن اخير ندارد و در نزد فقيهان پيشين نيز داراى سابقه است. ⁽²⁶⁾ اگرچه رويه‏ى مشهور و غالب پرهيز از چنين كاربردى بوده است، لكن با اين همه‏كاربرد عرف در ديگر موارد حايز اهميت و قابل توجه است. بدين جهت نادرستى‏ادعاى برخى از نويسندگان كه كاربرد عرف را به تشخيص برخى از عناوين وموضوعات خارجى اختصاص داده‏اند، ⁽²⁷⁾ آشكار مى‏گردد.

4) دلالت عرف.

مشهور دانشيان فقه و اصول عرف و بناى عقلا را دليلى لبى و مضمون آن را نيزقضيه‏اى مهمله مى‏دانند كه فاقد صراحت و مورد اخذ به قدر متيقن مى‏باشد. ⁽²⁸⁾ امادانشيان پيرو مكتب عرف مضمون بناى عقلا را قضيه‏اى طبيعيه مى‏دانند كه درصورت امضا همچون دليل لفظى داراى اطلاق و عموم خواهد بود. ⁽²⁹⁾ اينان بر اين‏باوراند كه امضاى عرف و بناى عقلا، امضاى صرف عمل خارجى صامت كه توان‏دلالت‏بر بيش از قدر متيقن را دارا نمى‏باشد، نيست. بلكه اين امضا بر آن نكته ومفهوم عقلايى نهفته درهر عرف و بناى عقلا قرار گرفته است كه در اين صورت باتوجه به امضاى آن نكته‏ى عقلايى، عرف از اجمال درآمده و داراى صراحت كافى‏براى اثبات حكم تكليفى يا وضعى مى‏باشد. ⁽³⁰⁾ .

5) ردع عرف.

آن دسته از دانشيان غير پيرو مكتب عرف كه از باب تقرير، عرف را پذيرفته‏اند،نوعا بر اين باوراند كه وجود حتى يك روايت ضعيف براى ردع و ابطال عرف كافى‏است. در برابر اين سخن پيروان مكتب عرف شيعه بر اين باوراند كه عرف در دانش‏حقوق به راحتى قادر است‏با مقررات تفسيرى قانون مقابله و آن‏ها را ساقط نمايد. ⁽³¹⁾ در دانش فقه نيز عرف ريشه‏دار بر بيان ظاهرى شرع مقدم مى‏باشد و صرف وجوديك يا چند نهى آن هم با بيانى ساده و ضعيف در رد عرف شايع و ريشه‏دار كافى‏نيست; ⁽³²⁾ بلكه در چنين مواردى حجم ردع بايد برابر و متناسب با نيرو و توان عرف‏بوده و شرع بايد به صورتى جدى و با بيانى رسا و تاكيدها و الزامات بسيار مؤكد نفى‏اعتبار عرف را به مردم تفهيم كند. ⁽³³⁾ .

در اين جا بايد يادآور شد كه ويژگى‏هاى مكتب عرف شيعه قطعا بدان چه گفته‏شد، محدود نمى‏باشد و پيروان اين مكتب داراى آرا و انديشه‏هاى ديگرى نيزمى‏باشند; ولى از آن جا كه اين مكتب نوبنيان بوده و بررسى دقيق و همه جانبه‏ى آن،گذشت زمان و حضور بيشتر آن در فقه و دانش‏هاى پيرامونى آن و ارايه‏ى‏پژوهش‏هايى فربه‏تر و گسترده‏تر از آن چه از سوى پيروان آن ارايه گرديده، رامى‏طلبد; لذا در اين جا به همين مختصر بسنده مى‏گردد.

حقوق عرفى

تعريف حقوق عرفى

عرف از ضرورت‏هاى زندگى اجتماعى و لازمه‏ى حيات و زندگى انسانى و يكى‏از وسايلى است كه آدمى از هنگامى كه زندگى اجتماعى خود را آغاز كرده، براى‏اداره‏ى روابط حقوقى خود و حفظ تفاهم و سازش با همنوع خود به كار بسته است. ⁽³⁴⁾ ازآن جا كه مردم به جهت نيازمندى‏هاى خود به طور مستقيم در ايجاد آن دخيل‏بوده‏اند، قابل انطباق با نيازهاى طبيعى مردم است و شايد به همين جهت است كه باوجود تنوع و صعوبت‏شناسايى آن پاره‏اى آن را از قانون بهتر دانسته‏اند. ⁽³⁵⁾ عرف‏نخستين مظهر حقوق اجتماع است; چه اين كه با تشكيل اجتماع و روى آوردن‏آدميان به زندگى اجتماعى حقوق به صورت مقررات عادى جلوه‏گر گرديد. بنابراين‏حقوقى كه از روابط و معاملات مردم خود به خود ايجاد و تهيه شده و مبتنى بر عرف‏و عادت باشد، «حقوق عرفى‏» ناميده مى‏شود. به ديگر سخن حقوق عرفى عبارت‏است از مجموعه‏ى عرف‏ها وعادت‏هاى همزمان در يك مقطع زمانى. از حقوق‏عرفى گاه با عنوان «حقوق عادى‏» يا «حقوق غيرمدون‏» نيز نام برده مى‏شود.البته بايدتوجه داشت كه مراد از غير مدون بودن اين نيست كه حقوق عادى به كتابت در نيامده‏است، بلكه مقصود اين است كه حقوق عادى از سوى هيات حاكمه به صورت قانون‏وضع و تدوين نشده است. ⁽³⁶⁾ برخى براين باوراند كه چون قوانين عرفى داراى منبع‏الهى نمى‏باشند، لذا هر قانونى كه منبع الهى نداشته باشد، بايد قانون عرفى و حقوق‏سامان‏يافته از آن را حقوق عرفى دانست. به همين جهت عرف را در برابر شرع به كاربرده و محاكم عرفى را در برابر محاكم شرعى قرار مى‏دهند. ⁽³⁷⁾ .

به گواهى تاريخ تمدن بشرى، نخستين جايگاه حقوق عرفى، جوامع بدوى‏دانسته شده كه اين حقوق نوعا حقوق يك گروه و بر محور انديشه‏ى هماهنگى وسازش قرار دارد، ⁽³⁸⁾ در آغاز مناسب با جوامع روستايى ايستا و جوامعى كه به اصطلاح‏در لاك خود فرورفته بودند، به شمار مى‏رفت. ⁽³⁹⁾ ولى بر اثر تكرار و تعميم و تطبيق‏قواعد آن به موارد همانند و گوناگون و خروج آن از حصار امور خصوصى ومعاملات بين مردم و نيز با پيشرفت و ارتقاى جوامع، از صورت قراردادهاى‏خصوصى بيرون آمده و قواعد كلى و عمومى حقوق را سامان مى‏دهد و نقشى اساسى‏در تمام رشته‏هاى علم حقوق بر عهده گرفته است. حقوق عادى كه عرف و عادت آن‏را مطابق و منطبق با نيازمندى‏هاى مردم نموده است، پيوسته با تغيير اخلاق و رسوم،اوضاع اجتماعى و اقتصادى مردم تغيير مى‏يابد. ⁽⁴⁰⁾ .

در اين بخش از نوشتار نخست از نظام حقوقى «كامن‏لاو» (سچد ذرذذرا) كه‏به نظام حقوق عرفى مشهور گرديده سخن خواهد رفت و آن‏گاه به «حقوق عرفى‏»(سچد ش‏زچذرژژس‏ا) در اروپا، آسيا و آفريقا اشاراتى خواهد رفت.

كامن‏لاو

تعريف كامن‏لاو (Common law)

«كامن‏لاو» كه در فرهنگ‏ها و نيز در بسيارى از نوشته‏هاى حقوقى به نظام «حقوق‏عرفى‏» معنا و معرفى مى‏گردد، به وجوه مختلفى تعريف گرديده است. «كامن‏لاو»مجموعه‏ى اصول و قوانين به دست آمده از يك عرف و رسم عام و بسيار كهنى است‏كه با گذشت زمان با آراى مختلف قضايى تضمين بيشترى يافته و بدون اين كه به‏طبقه‏ى معينى اختصاص داشته باشد، در سراسر كشور حكم‏فرما مى‏گردد. ⁽⁴¹⁾ درتعريفى ديگر گفته شده كامن‏لاو قسمتى از حقوق است كه منبع آن قوانين يا مقررات‏پديد آمده از قوه‏ى قانون‏گذارى نباشد و يا در تعريفى آمده است كامن‏لاو عبارت ازاصول، رسوم وقواعدى است كه در مورد حكومت اشخاص و اموال قابل اعمال‏مى‏باشد و نيروى آن بر اعلام صريح قانون گذرا استوار نمى‏باشد. ⁽⁴²⁾ در تعريفى ديگرگفته شده كامن‏لاو سبك حقوقى خاصى است كه روش آن در حل اختلافات ودعاوى مبتنى بر قوانين يا مقررات ناشى از قوه‏ى قانون‏گذارى نيست; بلكه بر سنن واصولى كه بر حسب تصميم عقلا تحقق‏يافته و از يك رسم عام و بسيار كهن نتيجه‏شده، استوار است كه در روزگار گذشته به وسيله‏ى قضات اتخاذ گرديده است.روشن است كه مبناى اين آرا به طور مسلم افكارى بوده كه در زمان صدور راى درمحيطى كه صادر كنندگان آن‏ها مى‏زيسته‏اند به حالت عرفى متداول بوده است كه‏اكنون از آن‏ها با عنوان عرف‏هاى بسيار قديمى و به خاطر نيامدنى ياد مى‏شود ونخستين بار توسط هيات قضايى دادگاه‏ها در آراى قضايى منعكس گرديده وبه صورت رسمى و مكتوب وارد زندگى عملى مردم شده است. بنابراين «كامن‏لاو»داراى دو ويژگى است. بدين‏گونه كه ازحيث تاريخى، عرفى و از نظر سازمانى،قضايى مى‏باشد. ⁽⁴³⁾ بر اين اساس مى‏توان گفت عناصر تشكيل‏دهنده‏ى كامن‏لاو علاوه‏بر عرف، وجدان قاضى هم بوده است; زيرا به نظر نمى‏رسد كامن‏لاو كه در اصل‏چكيده‏ى عرف‏ها و امروزه نتيجه‏ى تطبيق اين چكيده با احتياجات عصر جديداست، بدون رعايت اصولى كه قبلا به وسيله‏ى قاضى تاييد شده، قابل تصور باشد. ⁽⁴⁴⁾ چنان كه بررسى مجموعه‏ى آراى قديم دركشورى مثل انگلستان كه داراى نظام‏حقوق كامن‏لاو است، نشان مى‏دهد كه قاضى تنها به بررسى ليست دقيق عرف‏هاى‏موجود نمى‏پردازد، بلكه آن دسته از عرف‏هايى را در نظر مى‏گيرد كه مورد قبول‏اكثريت مردم قرار گرفته و براى او نيز عقلايى باشد. ⁽⁴⁵⁾ .

از آن چه بيان گرديد مى‏توان دريافت در نظام حقوقى كامن‏لاو منبع اصلى وعمومى حقوق عرف وعادت متداول بين مردم و رسم‏هاى كهن فراموش شده‏اى كه‏به وسيله‏ى آراى قضايى محاكم حفظ گرديده، مى‏باشد. البته نبايد تاثير قضات را درشكل‏گيرى آن ناديده گرفت. در اين نظام حقوقى، حقوق داراى واضعان معين ومشخصى نبوده بلكه از عرف‏ها و سنن و رسوم سرچشمه مى‏گيرد ⁽⁴⁶⁾ و فرق آن باقوانين موضوعه در اين است كه مولود مجالس قانون‏گذارى نيست. ⁽⁴⁷⁾ .

تاريخچه‏ى پيدايش كامن‏لاو

از نظر تاريخى كامن‏لاو نظامى است كه در سال‏هاى پس از (1066 م) ⁽⁴⁸⁾ درانگلستان ايجاد گرديد. ⁽⁴⁹⁾ از آن‏جا كه اين نظام حقوقى عميقا تحت تاثير تاريخ خودقرار گرفته و تا قرن هجدهم منحصرا تاريخ حقوق انگلستان بوده است; ⁽⁵⁰⁾ لذا بايدتاريخ پيدايش آن را در تاريخ حقوق انگلستان جست. چنان كه درباره‏ى ايجادكامن‏لاو گفته شده: «ايجاد كامن‏لاو يعنى ايجاد حقوق انگليسى مشترك براى همه‏ى‏انگلستان‏» ⁽⁵¹⁾ نظام‏هاى حقوقى‏اى كه تا سال (1066 م) در دادگاه‏هاى انگلستان اجرامى‏شد، نظام حقوق عرفى كاملا محلى بود كه توسط «دادگاه‏هاى بخش‏» ⁽⁵²⁾ اجرامى‏گرديد. يعنى برحسب عرف تصميم گرفته مى‏شد كه كداميك از اصحاب دعوا بايدصحت گفته‏هاى خود را با نوعى از ادله اثبات كند. پس از غلبه‏ى نورمان‏ها بر اين‏كشور اگر چه هنوز هم دادگاه‏ها بر طبق حقوق عرفى كاملا محلى راى مى‏دادند، ⁽⁵³⁾ ليك‏اندك اندك روندى از سوى دادگاه‏هاى شاهى پديدار گرديد كه زمينه‏اى براى ايجاديك حقوق مشترك و هماهنگ در انگلستان فراهم آورد. سرانجام در قرن سيزدهم ودر نتيجه‏ى فعاليت قضات دادگاه‏هاى شاهى كامن‏لاو، حقوق مشترك و همگانى‏انگلستان از مجموع عرف‏هاى محلى كه در ثلث آخر قرن يازدهم در اين كشوروجود داشته، ساخته و پرداخته گرديد كه به همين علت از كامن‏لاو با عنوان‏«حقوق عرفى‏» نام برده مى‏شود. ⁽⁵⁴⁾ بنابراين بايد قرن سيزدهم را دوره‏ى تشكيل‏كامن‏لاو دانست. ⁽⁵⁵⁾ اين نظام حقوقى كه مبناى آن حقوق دربار پادشاهان انگلستان وبه وجود آمده از تركيب عرف‏هاى مختلف حاكم بر روابط خصوصى بوده است، ⁽⁵⁶⁾ از قرن سيزدهم ميلادى به بعد توسعه پيدا كرد و حقوق معمول و قابل اجرا براى‏مردم انگلستان گرديد و توانست‏براى تمام دعاوى مطروحه راه حل قابل اجراارايه نمايد. ⁽⁵⁷⁾ كامن‏لاو علاوه بر حقوق انگلستان كه منشا آن بوده است، انواع حقوق‏همه‏ى كشورهاى انگليسى زبان را با پاره‏اى استثنائات در برمى‏گيرد. در خارج ازكشورهاى انگليسى زبان نفوذ كامن‏لاو در اغلب و شايد در همه‏ى كشورهايى كه ازنظر سياسى به انگلستان وابسته بوده و يا همچنان وابسته‏اند، قابل ملاحظه است، زيرااز يك سو سازمان ادارى و قضايى و از ديگر سو آيين دادرسى و ادله‏ى اثبات دعواهمه‏جا از روى نمونه انگليسى ايجاد و تنظيم شده است. ⁽⁵⁸⁾ البته گاه ممكن است اين‏كشورها در برخى از زمينه‏ها سنت‏ها و مفاهيم خاص خود را حفظ كرده باشند.چنان‏كه امروزه برخى از انواع حقوقى خانواده‏ى كامن‏لاو مانند حقوق آمريكا تفاوت‏عميق با حقوق انگليسى دارند و برخى ديگر مانند حقوق هند يا سودان در زمينه‏ى‏احوال شخصيه به سنتى به جز نت‏حقوق انگليسى وفادار مانده‏اند. ⁽⁵⁹⁾ .

در اين‏جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه اگر چه در فرهنگ‏ها و نيز در بسيارى ازنوشته‏هاى حقوقى، كامن‏لاو به حقوق عرفى معرفى مى‏گردد و اين سخن ديدگاه‏مشهور و غالب را به خود گرفته است، ليك برخى بر اين باوراند كه كامن‏لاوبه صورت نظامى كه هدفش تحقق بخشيدن به عدالت‏باشد، جلوه‏گر نشده است;بلكه بيشتر مجموعه‏اى از آيين‏هاى دادرسى ويژه براى ارايه راه حل اختلافات درموارد بيش از پيش متعدد است ⁽⁶⁰⁾ كه اصولا از رسيدگى به پرونده‏هاى قضايى ودعاوى به وجود آمده; ⁽⁶¹⁾ لذا نمى‏توان كامن‏لاو و به تبع آن حقوق انگلستان را يك‏حقوق عرفى دانست و ادعاى عرف عمومى باستانى كشور پادشاهى كه كامن‏لاو ازلحاظ نظرى برآن مبتنى است، هرگز چيزى جز فرض صرف نبوده است. آرى‏كامن‏لاو برخى از قواعد خود را از عرف‏هاى محلى متنوع كه سابقا اجرا مى‏شد،اقتباس كرده است، ليكن روند تشكيل كامن‏لاو برفراهم آوردن يك حقوق قضايى برپايه‏ى عقل ⁽⁶²⁾ به جاى حقوق عرفى دوره آنگلوساكسن استوار بوده است. ⁽⁶³⁾ به اين‏جهت اين انديشه برخلاف نظر مشهور كه كامن‏لاو را به «حقوق عرفى‏» معنا مى‏كند،معناى ديگر براى آن ارايه مى‏دهد و همانند پاره‏اى از نوشته‏هاى حقوقى اصطلاح‏«حقوق مشترك و همگانى‏» را براى آن شايسته و برمى‏گزيند.

حقوق عرفى در اروپا

عرف در تاريخ قانون‏گذارى «رم‏» كه تقريبا پايه‏ى بسيارى از نظام‏هاى حقوقى‏اروپا را تشكيل مى‏دهد، از مصادر اصلى به شمار مى‏رفت. ⁽⁶⁴⁾ عناصرى كه در حقوق‏اروپا پيش از قرن سيزدهم ميلادى وجود داشت و نظام حقوقى با استمداد از آن امكان‏استقرار مى‏يافت، اساسا داراى جنبه‏ى عرفى بود. ⁽⁶⁵⁾ حقوق عرفى اروپا در قرون‏وسطى و در برخى از كشورهاى اين قاره تا پايان قرن هجدهم امتداد مى‏يابد. ⁽⁶⁶⁾ از قرن‏سيزدهم تا هجدهم ميلادى به منظور تثبيت محتواى عرف‏هاى محلى مجموعه‏هاى‏خصوصى يا رسمى در كشورهاى مختلف تدوين مى‏گردد. ⁽⁶⁷⁾ در اين خصوص‏مى‏توان به كشور «فرانسه‏» اشاره داشت. پادشاهان فرانسه به ويژه به تدوين عرف‏هاهمت گماشتند تا حفظ آن‏ها را تامين كنند. ⁽⁶⁸⁾ به عنوان نمونه در اواسط قرن پانزدهم‏ميلادى (1454 م) «شارل هفتم‏» با فرمان مشهور [ Montil Les Tours ] كه براى‏اصلاح دادگسترى صادر گرديد، مقرر كرد كه عرف‏هاى مملكت پادشاهى فرانسه‏رسما نگارش يابد و آيينى در اين باب تاسيس كرد ⁽⁶⁹⁾ و عرف‏ها و عادات كليه‏ى‏شهرستان‏هاى فرانسه رسما به صورت مجموعه‏اى نوشته شد. اين امر كه ازنيمه‏ى دوم سده‏ى پانزدهم آغاز گرديده بود، در نيمه‏ى نخست‏سده‏ى شانزدهم‏به انجام رسيد. ⁽⁷⁰⁾ اندك درنگ در اين مجموعه‏ها كه شامل نگارش يا تفسيرعرف‏ها است، اين نكته را به دست مى‏دهد كه آن‏چه در غالب اين مجموعه‏ها به ويژه‏در مجموعه‏هاى عرف و عادت فرانسه جلب توجه مى‏كند، جزيى و ناقص بودن‏آن‏ها است. عرف‏ها فقط به روابط اجتماعى قبل از قرن سيزدهم ميلادى مربوطمى‏شوند. روابط خانوادگى، نظام ارضى، ارث و وصيت. اين عرف‏ها هيچ زمينه‏ى‏استوارى براى گسترش موضوعات جديد به دست نمى‏دهند. آن‏ها تنها براى ايجاديك حقوق مدنى به معناى خاص، يعنى حقوق يك جامعه‏ى محدود، قابل پذيرش‏اندو نمى‏توانند حقوق ملل را كه از مرزهاى سرزمين محل اجراى خود فراتر رود،تشكيل دهند. ⁽⁷¹⁾ .

حقوق عرفى در آسيا

در آسيا و در خاورميانه پيش از طلوع خورشيد اسلام حقوق عرفى به عنوان‏حقوق حاكم بر جوامع و عرف به عنوان مهم‏ترين قانون به شمار مى‏رفت‏به عنوان‏نمونه در «جزيرة‏العرب‏» به هنگام استقرار شريعت اسلام پايه‏ى همه‏ى امور حقوقى‏اعراب از جمله معاملات و احوال شخصيه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب درهيچ‏يك از مظاهر زندگى هيچ‏گونه قانون مدونى نداشت ⁽⁷²⁾ و تنها پس از اسلام بود كه‏به جهت پايه قرار گرفتن قرآن و سنت، روى به قانون گذارى و حقوق مدون آورده‏شد. با اين همه امروزه هنوز عرف و حقوق عرفى در بسيارى از اين كشورها نافذ وجارى است. به عنوان نمونه در حقوق كشور «اردن‏» عرف به عنوان منبع حقوق‏شناخته شده و در قانون مدنى و قانون تجارت به آن اشاره شده ⁽⁷³⁾ و نيز در همين كشورگذشته از وجود دادگاه‏هاى دولتى دادگاه‏هاى باديه نشينى و قبيله‏اى وجود دارد كه‏حقوق عرفى را اجرا مى‏كند. ⁽⁷⁴⁾ اين دادگاه‏ها از سوى دولت و برطبق اصل (101)قانون‏اساسى اين كشور مورد تاييد و پذيرش قرار گرفته‏اند. ⁽⁷⁵⁾ .

در ديگر سرزمين‏هاى اين قاره كه پيرو اديان آسمانى نيستند نيز چنين وضعى‏مشاهده مى‏گردد. در اين سرزمين‏ها عرف به عنوان يگانه قانون نظم دهنده بر روابط‏اجتماعى و حقوقى آنان حاكم بود. در «شبه قاره‏» پيش از استعمار و حتى امروزه تاحدودى مردم بر مبناى عرف و عادات و رسومى كه «مكتب برهمن‏» كم و بيش برآنان‏حاكميت دارد، زندگى مى‏كنند. «حقوق هندو» چيزى جز يك نظام حقوق عرفى‏نيست كه در آن هر طبقه قواعد عرفى مربوط به خود را اجرا مى‏نمايد. ⁽⁷⁶⁾ «چين‏» نيزپيش از پذيرش نظام سوسياليستى داراى يك حقوق تقريبا عرفى بود. تكليف‏هر كس اين بود كه بر اساس آداب و رسومى كه وضعش در داخل جامعه ايجاب‏مى‏كرد، زندگى كند; رسومى كه به حكم عرف مقرر شده بود و بايد به عنوان قانون‏مراعات مى‏شد. ⁽⁷⁷⁾ «ژاپن‏» و ديگر كشورهاى غير مسلمان آن سوى آسيا نيز داراى‏چنين وضعى بودند و تا مدت‏ها اين عرف بود كه به عنوان مهم‏ترين قانون بر روابط‏اجتماعى آنان حاكم بود. البته گاه در پاره‏اى از اين كشورها قانون عرف همان حقوق‏طبقه‏ى حاكم بود كه به عنوان حقوق آن جوامع اجرا مى‏گرديد.

حقوق عرفى در آفريقا

«آفريقا» پيش از استعمار طى قرن‏ها تحت‏حاكميت‏حقوق عرفى به‏سر مى‏بردو عرف تمام زندگى اجتماعى را در برگرفت. عرف قواعد سازمانى هر جامعه را،جهات سياسى و اقتصادى تعيين مى‏كرد. همان گونه كه اين قواعد را در روابط‏افراد خانواده يا در مبادلات بين افراد، حقوق كيفرى و آيين دادرسى تعيين مى‏نمود.حقوق سنتى در مورد متنوع‏ترين مسايل، مفهومى از نظم اجتماعى را بيان مى‏كرد كه‏روستا يا قبيله برحفظ آن مراقبت داشت. ⁽⁷⁸⁾ در اين جوامع اطاعت از عرف خودبه خود صورت مى‏گرفت; زيرا هر فردى عقيده داشت كه مجبور است همانندنياكانش زندگى كند. اغلب ترس از نيروهاى فوق طبيعى و ترس از افكار ديگران‏براى تحميل احترام به روش‏هاى سنتى زندگى كافى بود. هر گاه اوضاع و احوال،مساله‏ى جديدى را در جامعه مطرح مى‏كرد، اين امكان پديد مى‏آمد تا قاعده‏اى‏تازه تعيين شود. در ذهن آفريقاييان عرف و عادت به نظم اساطيرى جهان پيوسته بود.اطاعت از عرف اداى احترام در برابر اسلافى به شمار مى‏رفت كه‏توده‏ى استخوان‏هاى خشكيده‏ى آن‏ها با خاك مخلوط شده و ارواحشان مراقب‏زندگان‏اند. معلوم نيست كه سرپيچى كردن از عرف چه عكس‏العمل‏هاى‏نامساعدى را از جانب اجنه و فرشتگان زمين به دنبال خواهد داشت. آن هم درجهانى كه همه چيز از طبيعى و فوق طبيعى از رفتار انسان‏ها و پديده‏هاى طبيعت‏همه به هم مربوط‏اند. ⁽⁷⁹⁾ با باز شدن پاى استعمارگران به آفريقا و شروع دوران‏استعمارى اگرچه حقوق و روش حقوقى استعمارگران كه البته وابسته به خانواده‏ى‏حقوق باختر زمين بود، اندك اندك در اين سرزمين تحميل و يا مورد پذيرش قرارمى‏گرفت; ليك باز در همين دوران استعمارى و حتى تامدت‏ها پس از آن آفريقاداراى حقوق و محاكم عرفى بود. هر چند كه به جهت تحت تاثير وسلطه بودن،قلمرو آن محدود و حتى‏گاه دچار تحول‏هاى اساسى مى‏گرديد. بنابراين در دوران‏استعمارى همواره دو دسته دادگاه وجود داشت. دسته‏اى متخصص اعمال حقوق‏عرفى ودسته‏اى ديگر حقوق جديد را اجرا مى‏كردند. ⁽⁸⁰⁾ .

آرى، راه يابى اديان آسمانى به قاره‏ى آفريقا و تاثير آن بر حقوق عرفى آفريقا رانمى‏توان ناديده گرفت. پذيرش اسلام و مسيحيت عرف‏ها را از مبناى فوق طبيعى واسرارآميزشان تهى كرد و راه انحطاط و زوال بسيارى از آن‏ها را هموار ساخت. با اين‏همه عرف‏ها هم‏چنان به حيات خود ادامه داده‏اند و گاه با وجود مغايرت آن‏ها با ايمان‏و عقايد دينى، متداول و مورد پذيرش بوده‏اند. ⁽⁸¹⁾ .

امروزه در آفريقا ابراز تمايل به بازگرداندن مقام واقعى حقوق عرفى درجامعه به ويژه در جوامع غير مسلمان ديده مى‏شود. لذا از آن‏جا كه عرف درآفريقا به صورت شفاهى محض باقى مانده است، كوشش‏هاى زيادى براى‏بهترشناختن عرف‏ها انجام گرفته و اقدامى وسيع در جهت عرضه‏ى منظم حقوق‏عرفى انجام شده است. اگر چه حقوق جديد توانسته در برخى موارد تا اندازه‏اى برپايه‏ى عرف‏ها استقرار يابد، اما بايد گفت اين حقوق دولتى در واقع ديگر يك حقوق‏عرفى واقعى نيست. البته نبايد از نظر دورداشت كه هنوز بسيارى از رفتارهاى‏آفريقاييان تغيير نكرده است وآنان هنوز به زندگى كردن به شيوه‏ى اجدادشان ادامه‏مى‏دهند و در عمل باز هم عرف زمان پيشين رعايت مى‏شود. آنان از مراجعه‏به دادگاه‏هاى دولتى صرف‏نظر مى‏كنند و به داورى‏ها و يا غالبا سازش‏ها بر اساس‏سنت متوسل مى‏شوند. ⁽⁸²⁾ .

ويژگى‏هاى حقوق عرفى

در اين‏جا بايسته به نظر مى‏رسد كه به طور گذرا به ويژگى‏هاى نظام حقوق عرفى‏در هر يك از جوامع بدوى و كنونى اشاره شود.

الف) جوامع بدوى.

آن‏گاه كه اجتماع شكل گرفت و آدميان به زندگى اجتماعى روى آوردند،رفته‏رفته در بين آنان آداب و رسوم و سنت‏هايى به وجود آمد كه همگان ناگزيربه پذيرش آن‏ها بودند. اين سنت‏ها را بايد نخستين جلوه‏هاى حقوق در بين آدميان‏دانست كه به صورت مقررات عرفى جلوه‏گر شدند. بدين طريق بايد اين سخن راپذيرفت كه جوامع بدوى داراى يك نظام حقوق عرفى بوده‏اند. اگر چه شمار عرف‏هادر اين جوامع بسيار متنوع بوده است، ليك تمامى قوانين عرفى اين جوامع داراى‏ويژگى‏هاى مشتركى مى‏باشند كه عبارتند از:

1) عدم تمييز حقوق از مذهب.

در اين جوامع حقوق به دشوارى از مذهب تميز داده مى‏شود و اين حقوق عرفى‏شديدا داراى جنبه‏ى عرفانى مى‏باشد و كيفرهايى كه در مورد نقض «تابو»هاى ⁽⁸³⁾ بى‏شمار و مختلف در نظر گرفته شده‏اند، داراى ماهيتى مذهبى هستند.

2) استقامت و پايدارى.

عرف‏هاى موجود در اين جوامع داراى استقامت و پايدارى فوق‏العاده‏اى هستندو بانهايت كندى تغيير مى‏يابند. علت اين ثبات نسبتا فراوان در اين است كه خصلت‏مذهبى حقوق با آن ضمانت اجرايى فوق طبيعى ترسناك، نوعى انطباق جويى را باايستايى و عدم تحرك به ارمغان مى‏آورند.

3) شفاهى بودن.

مهم‏ترين جنبه‏ى حقوق عرفى شفاهى بودن آن است كه البته اين ويژگى در نزدمردمان جوامع ابتدايى امرى طبيعى و اجتناب ناپذير است، چرا كه اينان نوعا ازنوشتن بى‏بهره و از خط بى‏اطلاع بوده‏اند. ⁽⁸⁴⁾ .

ب) جوامع كنونى.

پى‏نوشتها:

1) تنها به عنوان نمونه رك. وسائل الشيعه، ج 12، ص 404، ب 27، ح 5 و ص 434، ب 6 ، ح 6 و ص 474،ب 10، ح 9.

2) به عنوان نمونه، ر.ك المقنعه، ص 794.

3) به عنوان نمونه رك. الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1، ص 307.

4) به عنوان نمونه رك. المهذب، ج 1، ص 363.

5) همان، ص 485.

6) التذكرة باصول الفقه، ص 39; الانتصار، ص 93، ص 135; شرايع الاسلام، ج 3، ص 712، 716;الروضة‏البهيه (دوره‏ى سه جلدى)، ج 2، ص 99 و ج 3، ص 53.

7) المقنعه، ص 532 ، 538; جواهر الفقه، ص 136; المهذب، ج 1، ص 424، 430، 476; شرايع الاسلام، ج 3،ص 715 و ج 4، ص 707.

8) بحث‏هايى همچون حقيقت عرفيه، تقدم عرف بر لغت، تخصيص عام به وسيله‏ى عرف (رك. الذريعة‏الى اصول الشريعه، ج 1، ص 12، 16، 306 - 307; مبادى الوصول، ص 148; تمهيد القواعد، ص 98،ص 211).

9) رك. الفوائد الحائريه، فايده‏ى چهار و پنج از الفوائد القديمه و فايده‏ى 27 از الفوائد الجديده.

10) به جهت پرهيز از دوباره‏گويى، در اين بخش از گفتار چهار، تنها به بيان برخى ازويژگى‏هاى مكتب‏عرف بسنده مى‏شود و ديگر ويژگى‏هاى اين مكتب در ضمن مباحث گفتارهاى پنج، شش و هفت‏بيان‏مى‏گردد.

11) براى ديدن كاربرد واژه‏ى عاقل و عقلا در اين معنا به «المراسم‏»، ص 128، 203، 237 رجوع شود.

12) براى ديدن كاربرد واژه‏ى عقلا دراين معنا به «الذريعة الى اصول الشريعه‏»، ج 1، ص 366 رجوع شود.

13) رك. فوائدالاصول، ج 3، ص 192 و نيز رك. بحر الفوائد، ج 1، ص 171; مطارح الانظار، ص 151.

14) به عنوان نمونه رك. مطارح الانظار، ص 151.

15) رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.

16) براى آشنايى با برخى از اين ادله كه عمده‏ترين ادله‏ى اينان به شمار مى‏آيد به بخش ادله‏ى حجيت‏عرف درگفتار هفت مراجعه شود.

17) برخى از اين استدلال‏ها را مى‏توان در گفتار هفت‏بخش عرف لفظى ديد.

18) سخن درباره‏ى مكاتب سه‏گانه و روش‏ها و گرايش‏هاى ارايه شده از سوى پيروان آنان به طور كامل درگفتار حجيت عرف خواهد آمد.

19) به عنوان نمونه رك. فقه سياسى، ج 2، ص 217.

20) به عنوان نمونه رك. الروضة البهيه (دوره‏ى سه‏جلدى)، ج 2، ص 62 .

21) رك. قوانين الاصول، ج 1، ص 14.

22) به عنوان نمونه رك. الرسائل، ج 2، ص 96 - 97.

23) رك. نضد القواعد الفقهيه، ص 90; مفاتيح الاصول، ص 38.

24) به عنوان نمونه رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 233; فقه سياسى، ج 3، ص 99; مباحث الاصول،ج 1، ق 2، ص 383.

25) رك. مباحث الاصول، ج‏1، ق 2، ص 384.

26) به عنوان نمونه «سيدمرتضى‏»در كتاب «الانتصار»، ص 135 عرف را به عنوان دليل ارايه مى‏دهد.

27) رك. نظرية العرف، ص 128.

28) به عنوان نمونه رك. الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200. چنين انديشه‏اى در نزد دانشيان حقوق‏باختر زمين به ويژه پيروان مكتب «اصالت قانون‏» نيز ديده مى‏شود.

29) القواعد الفقهيه، ج 5، ص 174; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 255.

30) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 262 و نيز رك. مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 32.

31) به عنوان نمونه رك. نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6 .

32) به عنوان نمونه «شيخ انصارى‏» در كتاب «مكاسب‏»، ص 267 مى‏فرمايند: «ولو سلمنا مخالفة الرواية‏للعرف فى معنى العيب فلا ينهض لرفع اليد عن العرف المحكم فى مثل ذلك لولا النص المعتبر لا مثل‏هذه الرواية الضعيفة بالارسال‏» و نيز در «جواهر الكلام‏»، ج 23، ص 161 آمده است: «وبذلك كله وغيره‏يظهر لك الاحتياج الى مراعاة العرف و صعوبة الاكتفاء بالخبر المزبور».

33) فقه سياسى، ج 2، ص 222; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 281.

34) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6.

35) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 41.

36) مبانى حقوق، ج 2، ص 104 - 105; كليات مقدماتى حقوق، ص 204; اطلاعات حقوقى، ص 19 - 20;حقوق مدنى (شايگان)، ص 28; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 55 .

37) كليات مقدماتى حقوق، ص 232; حقوق اموال، ص 2; كليات حقوق جزا، ص 56 و نيز براى ديدن نمونه‏اى‏از اين كاربرد رك. جامع‏الشتات، ج 2، ص 67 .

38) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 564 .

39) همان، ص 566 - 567 .

40) كليات مقدماتى حقوق، ص 207; مبانى حقوق، ج 2، ص 105; حقوق مدنى (شايگان)، ص 28.

41) سرگذشت قانون، ص 509; نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 24.

42) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 23.

43) همان، ص 24 - 25.

44) حقوق ايالات متحده‏ى آمريكا، ص 88 .

45) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 144.

46) كليات حقوق جزا، ص 36; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 17.

47) سرگذشت قانون، ص 509.

48) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 308.

49) همان، ص 305.

50) همان، ص 304.

51) همان، ص 311.

52) County Courts; Hundred Courts .

53) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 311.

54) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 24، ص 137، 138; حقوق ايالات متحده‏ى امريكا،ص 81 .

55) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 326.

56) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 141; حقوق ايالات متحده‏ى امريكا، ص 81 .

57) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 143.

58) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 303.

59) همان، ص 304.

60) همان، ص 316.

61) سرگذشت قانون، ص 502.

62) برخى از دانشيان درباره‏ى اين سخن اين‏گونه اظهار نظر مى‏كنند كه قضات دادگاه‏هاى انگلستان درايام گذشته بسيارى از عناصر و مواد آراى خود را از راه انتخاب و تركيب عرف‏هاى متنوع محلى‏و قديمى استنتاج كرده و از حقوق رم نيز مدد مى‏جستند و سپس آن‏ها را به طرز ماهرانه‏اى تغيير شكل‏داده و در آراى خود جذب و به صورت كاملا نوى مطرح مى‏ساختند به گونه‏اى كه تصميم آنان به شكل‏عمل عقلى محض تلقى مى‏گرديد. آنان هيچ‏گاه موضوع استفاده از اين منابع را متذكر نمى‏شدند.بدين ترتيب بود كه كامن‏لاو به عنوان حقوق ساخته‏ى دست قضات انگلستان دانسته شد. (رك. كليات‏حقوق جزا، ص 37).

63) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 380.

64) فلسفه قانون گذارى در اسلام، ص 226.

65) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 33.

66) جامعه‏شناسى حقوق، ص 55 .

67) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 50 .

68) همان، ص 56 .

69) جامعه‏شناسى حقوق، ص 57 .

70) اطلاعات حقوقى، ص 20.

71) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 48.

72) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 70; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 227.

73) سيستم‏هاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج 1، ص 34.

74) همان، ص 35.

75) همان، ص 38.

76) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 115.

77) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ج 1، ص 115.

78) همان، ص 552.

79) همان، ص 542، 543.

80) همان، ص 565 .

81) همان، ص 548 .

82) همان، ص 568 .

83) تابو (Taboo) خصلتى را مى‏رساند كه براى يك شخص يا يك چيز پذيرفته مى‏شود و تماس با آن يااستفاده از آن را براى ديگر مردم ممنوع مى‏سازد. تابو ممنوعيتى است كه موجودى انسانى، حيوانى ياگياهى مشمول آن مى‏شود و اين از آن روست كه اين موجود مشحون از نيرويى برتر و يا مانا شناخته‏مى‏شود كه آن انسان يا گياه و يا حيوان را در تصرف خود دارد. به اين جهت هر تماسى با آن خطرناك‏شمرده مى‏شود و بايد از نزديك شدن به آن اجتناب كرد. تخلف كننده در اثر تماس با آن به نيرويى شوم‏مبتلا مى‏شود كه وى را براى مردم خطرناك و مضر مى‏سازد. (رك. فرهنگ علوم اجتماعى، ص 420).

84) جامعه‏شناسى حقوق، ص 54 - 56 .