گفتار پنجم: گونه‏هاى عرف و عادت

گونه‏هاى عرف و عادت

عرف پديده‏اى است‏برآمده از نيازمندى‏هاى اجتماعى كه مردمان همواره آن رابه‏طور مكرر و از روى اراده و بدون احساس نفرت و كراهت انجام مى‏دهند. اين‏پديده‏ى اجتماعى كه به مرور زمان به صورت يك قاعده‏ى حقوقى درآمده و ازنيروى الزام‏آور بهره‏مند مى‏گردد، داراى اصطلاحات و گونه‏هايى است كه در فقه وحقوق اسلام به شيوه‏هاى گوناگون از آن‏ها نام برده شده و مورد استفاده قرارگرفته‏اند; لذا آگاهى بر هريك از آن‏ها لازم مى‏نمايد.

در آغازينه‏ى سخن بيان دو نكته بايسته‏ى گفت است. نخست اين‏كه منظور ازعرفى كه در اين نوشتار از گونه‏هاى آن سخن مى‏رود، عرف به معناى عام آن كه دردانش حقوق به مفهوم گسترده‏اى كه همه‏ى وقايع و اعمالى را كه در يك محيط‏اجتماعى و بدون دخالت قانون‏گذار به صورت يك قاعده حقوقى درمى‏آيد، را در برمى‏گيرد، نيست. چه در اين مفهوم عرف با حقوق وضع نشده و نانوشته كه جز قانون‏همه‏ى منابع حقوق را در برمى‏گيرد، مترادف است و بدين‏سان عرف نه تنها عادات ورسوم كه رويه‏ى قضايى و نظريه‏هاى علماى حقوق را هم در برمى‏گيرد; بلكه مراد ازعرف تنها عادت و رسم حقوقى الزام‏آور مى‏باشد ⁽¹⁾ كه در دانش حقوق به عنوان‏دومين منبع حقوق و در فقه اسلام نيز پس از كتاب و سنت‏به عنوان يكى از منابع‏متحرك و كاشف به شمار مى‏آيد. از اين سخن روشن مى‏گردد كه «عرف علما» ازمحل بحث‏خارج است. چه اين كه عرف علما كه گاه از آن به «عرف قضايى‏» هم نام‏آورده مى‏شود، زاييده‏ى رسم و عادت علما و داراى جنبه‏ى استنباطى است. يعنى‏استنباطى است كه افراد متخصص از پاره‏اى اصول ارايه مى‏دهند. در حالى كه عرف‏به معناى خاص كلمه رسم و روش توده‏ى مردم است. ⁽²⁾ هم‏چنين بايد گفت كه «عرف‏مذهبى‏» نيز از محل بحث‏خارج است; زيرا منظور از «عرف مسلم در مذهب‏» چيزى‏غير از قواعد و عادات قومى و محلى‏اى است كه پيروان مذاهب رسمى به آن انس‏گرفته‏اند. ⁽³⁾ .

آرى، عرف مذهبى و عرف علما از محل بحث‏خارج‏اند. ولى از آن‏جا كه شناخت‏عرف علما و عرف مذهبى در شناخت‏بهتر عرف و گونه‏هاى آن مؤثر است و نيزبه جهت آن كه گاه قانون در پاره‏اى از موارد عرف مذهبى را مورد توجه قرارمى‏دهد، ⁽⁴⁾ لذا اشاره به آن دو شايسته مى‏نمايد.

دو ديگر اين‏كه در كتب برخى از دانشيان فقه و اصول واژه‏هايى همچون سيره،طريقه و بناى عقلا، ارتكاز عقلا، سيره‏ى متشرعه و ...كه نوعا با واژه‏ى عرف هم معنامى‏نمايند، به كار رفته است كه در اين گفتار درباره‏ى هر يك از آن‏ها نيز اندكى سخن‏خواهد رفت.

عرف لفظى، عرف عملى

عرف به اعتبار سبب به دو گونه عرف لفظى و عرف عملى بخش‏پذير است.

الف) عرف لفظى

عرف لفظى، عرف محاوره يا عرف استعمالى كه در گذشته از آن با عناوينى‏همچون «عرف التخاطب ⁽⁵⁾ »، «عادة‏اهل اللسان‏» ⁽⁶⁾ ، «عادة اهل اللغة‏» ⁽⁷⁾ نام برده مى‏شد ومورد توجه در دايره‏ى واژگان است، عبارت از شيوه‏ى اهل يك زبان در استعمال واژه‏يا عبارتى در غير معناى اصلى آن مى‏باشد، ⁽⁸⁾ به گونه‏اى كه آن واژه يا واژگان رنگ‏ويژه‏اى به خود گرفته و در نتيجه از معناى لغوى دور و متفاوت مى‏گردند. ⁽⁹⁾ همانندكاربرد واژه‏ى «ولد» براى فرزند ذكور و واژه‏ى «مسؤوليت‏» به معناى ضمان. ⁽¹⁰⁾ .

روشن است كه نيازمندى‏هاى مردم در زندگى گاهى آنان را به وضع واژگان وگاهى به كثرت استعمال وا مى‏دارد كه البته در وضع و استعمال واژگان اصل سهولت‏پيرو خواهد بود. اين نيازمندى‏ها كه به زبان و مردم منتسب به يك زبان مربوطمى‏باشد، مبناى «عرف لفظى و حقيقت عرفيه‏» مى‏گردد. ⁽¹¹⁾ در اين موارد كه اهل زبان‏برحسب ضرورت مبادرت به استعمال لفظى در معناى مجازى آن مى‏نمايند، به‏جهت آن‏كه مخاطب منظور را به درستى دريابد تا آن هنگام كه معناى اصلى و لغوى‏واژه متروك نگرديده است آن را با قرينه همراه مى‏سازند. ولى باگذشت زمان كه‏معناى اصلى رو به فراموشى نهاد، عرف در رساندن معناى مورد نظر، خود را ازكاربرد قرينه بى‏نياز مى‏بيند و تنها هنگامى به قرينه متوسل مى‏گردد كه معناى اصلى(معناى متروك شده) را مد نظر قرار داده باشد. در اين هنگام كه از اطلاق لفظ، معناى‏اصطلاحى آن به ذهن عرف متبادر مى‏گردد و استعمال آن در معناى اصلى خودقرينه‏اى را مى‏طلبد، «عرف لفظى‏» تحقق يافته و وجود «حقيقت عرفيه‏» مسلم گرديده‏است. همانند كاربرد واژه‏ى «دابه‏» براى چهار پا، «متكلم‏» براى عالم به دانش كلام و«فقيه‏» براى عالم به دانش فقه. ⁽¹²⁾ امروزه پاره‏اى از واژه‏هاى محلى را نيز مى‏توان ازگونه‏ى عرف لفظى به شمار آورد. ⁽¹³⁾ .

ناگفته نماند كه مبحث «عرف لفظى‏» از ويژگى‏هاى خاص فقه و حقوق اسلام‏است و حقوق باختر زمين، از آن‏جا كه عرف را منحصر به اعمال دانسته است، ازبحث در باره‏ى عرف لفظى روى گردانيده است. ⁽¹⁴⁾ .

ب) عرف عملى

عرف عملى كه در برابر عرف لفظى قرار دارد، عرفى است كه در بخشى ازكارهاى ويژه‏ى مردم خودنمايى مى‏كند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن منطبق‏مى‏سازد. همانند بيع معاطات در بسيارى از جوامع. ⁽¹⁵⁾ .

برخى از دانشيان عرف عملى را به دوگونه بخش‏پذير دانسته‏اند:

الف) عرف‏هاى اعمال عادى زندگى;

ب) عرف‏هاى معاملات. ⁽¹⁶⁾ .

مراد از عرف‏هاى اعمال عادى زندگى آن امورى است كه آدميان در زندگى‏روزمره خويش به آن‏ها خوگرفته و در زندگى فردى يا اجتماعى آنان به صورت يك‏امر رايج و معمولى درآمده و برحسب عادت برسياق آن‏ها رفتار مى‏نمايند. اين‏گونه‏عرف‏ها و عادت‏ها اگر چه خود از امور حقوقى به شمار نمى‏آيند، ولى ممكن است‏منشا آثار حقوقى عديده‏اى گرديده و در توجيه احكام و معاملات به ايفاى نقش‏بپردازند همانند نوع استفاده از املاك و حيوانات در هر منطقه كه مى‏تواند در توجيه وروشن شدن پاره‏اى از نكات مبهم عقد اجاره كمك نمايد. مراد از عرف‏هاى معاملات‏تصرفاتى است كه قصد از آن‏ها انشا و ايجاد حقوق و يا تسويه و اسقاط آن مى‏باشد.مانند نكاح، بيع، ابرا، قبض و تسليم. ⁽¹⁷⁾ .

در اين‏جا بايد به دو نكته اشاره شود: نخست اين كه چون عرف لفظى و عملى دربرابر يك ديگر قرار دارند، هر گاه واژه‏ى عرف به طور مطلق به كار رود، مراد از آن‏عرف عملى است و كاربرد واژه‏ى عرف در معناى عرف لفظى نيازمند به قيد لفظى ياقرينه‏اى است كه بيان‏گر آن باشد. ⁽¹⁸⁾ دو ديگر اين كه اگر چه نوعا در گونه‏ى عرف‏عملى، معاملات مورد توجه قرار مى‏گيرند; ليك بايد دانست كه عرف عملى‏اختصاص به معاملات و در اصطلاح دانش اصول «توصليات‏» ندارد و در «عبادات‏»نيز جارى است. ⁽¹⁹⁾ .

عرف خاص، عرف عام

عرف به اعتبار صدور به دوگونه‏ى خاص و عام فرو كاسته مى‏شود. از آن‏جا كه‏ديدگاه فقيهان و حقوق‏دانان درباره‏ى عرف عام و عرف خاص اندكى با يك ديگرمختلف است، نخست‏به تعريف ارايه شده از سوى هر يك روى آورده و آن‏گاه ازوجه اختلاف آن‏ها سخن خواهد رفت.

عرف عام و خاص از ديدگاه فقه.

الف) عرف عام.

عرف عام در نزد فقيهان عرفى است كه همه يا بيشتر مردمان سرزمين‏هاى‏اسلامى صرف‏نظر از پاى‏بندى به شريعت الهى از قديم و جديد چه در زمان وحى ورسالت و چه پس از آن با وجود همه‏ى اختلافات در سطوح زندگى، فرهنگ، محيط،زبان و نژاد در آن شركت داشته و آن را پذيرفته‏اند. همانند رجوع جاهل به عالم و عدم‏نقض يقين به شك. ⁽²⁰⁾ اين عرف عام كه در آن بسيارى از پديده‏ها و نهادهاى اجتماعى‏عمومى نظم و سامان به خود مى‏گيرد، گاه در پاره‏اى از نوشته‏ها با عنوان «بناى عقلا»يا «طريقه و سيره‏ى عقلا» نام برده مى‏شود. ⁽²¹⁾ .

ب) عرف خاص.

عرف خاص عرفى است كه تنها گروه خاصى در آن شركت دارند. اين قسم ازعرف اختصاص به ناحيه‏اى محدود و يا گروهى از مسلمانان - همچون دانشيان وصاحبان فنون و پيشه - دارد ⁽²²⁾ و به مراتب فراوان‏تر از عرف عام مى‏باشد; زيرا با تحول‏و تغيير مداوم و هميشگى جامعه و پيدايش گروه‏هاى جديد اجتماعى هر روز برتعداد اين‏گونه عرف‏ها افزوده مى‏شود. ⁽²³⁾ .

عرف عام و خاص از ديدگاه حقوق

الف)عرف عام.

در نزد دانشيان حقوق عرف عام ⁽²⁴⁾ به عرف متداول بين گروهى از مردم كه جهت‏جامع صنفى و رسته‏اى نداشته باشند، اطلاق مى‏شود. ⁽²⁵⁾ اين عرف كه در يك كشوررايج و قانون آن كشور مى‏گردد و گاه وجود آن به وسيله‏ى دادگاه معين مى‏شود، چنان‏از ديرباز پابرجا شده است كه همگان از آن آگاهند و فرض برآن است كه همه‏ى‏اشخاص در هر فرصتى كه بيابند آن را به كار مى‏بندند. ⁽²⁶⁾ .

ب) عرف خاص.

عرف خاص، ⁽²⁷⁾ عرفى است كه تنها در ميان ساكنان منطقه‏اى خاص و يا در بين يك‏صنف و دسته جارى است. ⁽²⁸⁾ گاه به عرف خاص، «عرف مخصوص‏»، ⁽²⁹⁾ نيز گويند. ⁽³⁰⁾ .

تفاوت دو ديدگاه

از آن‏چه بيان گرديد، روشن مى‏شود كه تصور فقيهان مسلمان از عرف‏عام وخاص با آن‏چه امروزه دانشيان حقوق از اين دو عنوان استنباط مى‏نمايند، از حيث‏قلمرو و دايره‏ى شمول متفاوت است. بدين معنا كه منظور از عرف عام در فقه آن‏است كه امرى در تمام سرزمين‏هاى مسلمانان و در بين همه‏ى ملل مسلمان رواج‏داشته باشد و چون دولت اسلامى در طول تاريخ، ملل مختلفى را شامل مى‏شده است،مى‏توان گفت اين نوع عرف تا حدى به «عرف بين‏الملل‏» ⁽³¹⁾ نزديك‏تر بوده است. عرف‏خاص نيز در فقه عرفى است كه در ميان گروهى از امت كه گاه ممكن است ملتى رابه مفهوم دوران كنونى آن تشكيل دهد، رواج داشته باشد. بدين ترتيب ملاحظه‏مى‏گردد در مواردى آن‏چه كه در عصر حاضر در كشورى يا ملتى واحد عرف عام‏تلقى مى‏گردد، در فقه اسلام عرف خاص ناميده شود. ⁽³²⁾ .

البته امروزه ديده مى‏شود پاره‏اى از تعاريفى كه از سوى برخى از فقيهان معاصربراى عرف عام و خاص ارايه مى‏شود، بسيار به تعريف ارايه شده از سوى دانشيان‏حقوق نزديك و همانند مى‏باشد. اين تفاوت ظاهرا از اختلاف بين مفهوم ملت دردوران حاضر با مفهوم قديمى آن به ويژه با مفهوم مورد نظر فقيهان مسلمان، ناشى‏شده است. چه اين كه به نظر اين دانشوران همه‏ى ملل مسلمان مجموعه‏ى واحدى راتشكيل مى‏دهند كه امت‏يا ملت مسلمان ناميده مى‏شود. ⁽³³⁾ .

در اين جا تذكر اين نكته بايسته است كه منظور از عام و خاص بودن عرف، كثرت‏و قلت افرادى است كه آن را پذيرفته‏اند نه اطراد و غلبه به لحاظ توسعه‏ى مصاديق وتكرار عمل، چه اين كه ممكن است چيزى بين مردم معمول ولى محدود به موردخاص و عارى از اطراد و غلبه باشد. ⁽³⁴⁾ .

گونه‏هاى عرف عام و خاص

الف) گونه‏هاى عرف عام.

عرف عام از حيث زمان و مكان به دو گونه فروكاسته شده است:

1) عرف اعصار، و آن عرفى است كه در همه‏ى زمان‏ها از زمان شارع تاكنون‏جارى است.

2) عرف امصار، و آن عرفى است كه در همه‏ى قلمرو و سرزمين اسلام جارى‏است. ⁽³⁵⁾ .

عرف مملكتى.

عرف مملكتى كه در برابر عرف محلى به كار برده مى‏شود، عرفى است كه درقلمرو يك كشور جارى است و تمام مردم يا اغلب مردم آن را در عمل اتخاذ كرده‏باشند. ⁽³⁶⁾ برخى از حقوق‏دانان عرف مملكتى را از مصاديق عرف امصار به شمارمى‏آورند ⁽³⁷⁾ و بر اين باوراند كه آن غالبا در قوانين موضوعه گنجانيده شده است. ⁽³⁸⁾ .

عرف مذهبى.

عرف متداول بين تمام يا اغلب پيروان يك مذهب را گويند; خواه پيروان آن‏مذهب در يك كشور يا در چند كشور ساكن باشند. مانند اين كه كفر در دين اسلام ازموانع ارث شمرده مى‏شود. ⁽³⁹⁾ اين عرف كه در واقع قواعد مذهبى است، ⁽⁴⁰⁾ اگر چه- همان گونه كه پيش از اين گفته شد - از محل بحث‏خارج است; ليك از سوى برخى‏از دانشيان از گونه‏هاى «عرف عام‏» ⁽⁴¹⁾ و «عرف مسلم‏» ⁽⁴²⁾ دانسته شده است.

ب) گونه‏هاى عرف خاص.

عرف خاص از حيث زمان و مكان و گروهى كه آن را دربين خود پذيرفته ومرسوم داشته‏اند به سه گونه فروكاسته مى‏شود:

1) عرف خاص زمانى.

و آن عرفى است كه در زمانى رايج و مرسوم بوده و در زمانى ديگرى منسوخ‏گرديده است.

2) عرف خاص مكانى.

هر عرف حقوقى در شرايط مخصوص محيطى معين براى رفع نياز دسته‏اى ازمردم به وجود مى‏آيد و در آن گسترش مى‏يابد و تحت تاثير عوامل مؤثر آن‏محيط به كيفيتى اساسى تبديل و موجب پيدايش آثار و تايج‏حقوقى مشخص‏مى‏گردد به ديگر سخن هر عرف با قلمرو اجتماعى و جغرافيايى خاص قرين است‏به نحوى كه در خارج آن نفوذى ندارد. ⁽⁴³⁾ بنابراين عرفى كه در ناحيه و سرزمين خاصى‏رايج است «عرف خاص مكانى‏» گويند. همانند عرف‏هاى رايج‏بين تمام يا اغلب‏مردمان يك ناحيه از يك كشور. اين عرف كه غالبا در معاملات مورد توجه قرارمى‏گيرد، در دانش فقه به آن «عرف بلد» ⁽⁴⁴⁾ گويند. امروزه در دانش حقوق از اين عرف‏با عنوان «عرف محلى يا بومى‏» ⁽⁴⁵⁾ نام برده ⁽⁴⁶⁾ و شناخت و اثبات آن را نيز بسيار دشوارمى‏شمارند. ⁽⁴⁷⁾ .

3) عرف خاص صنفى.

عرف حقوقى همان گونه كه ممكن است منحصر به ساكنان سرزمين محدودى‏باشد، مى‏تواند بدون ملحوظ داشتن سرزمينى كه در آن رواج يافته، مخصوص‏رابطه‏ى حقوقى گروه و دسته‏ى معينى از افراد گردد كه حرفه‏ى واحدى را برگزيده‏اندو يا شرايط خاصى آن‏ها را به يك گروه پيوند داده است. ⁽⁴⁸⁾ اين صاحبان حرف و فنون‏و گروه‏هاى مختلف اجتماعى مستقر در كشور اگر چه از مقررات قانونى واحدى‏متابعت مى‏نمايند، ولى از حيث وابستگى به حرفه، گروه و صنفى كه آن رابرگزيده‏اند، بنا به مقتضيات آن حرفه، صنف و گروه از عرف‏هاى مخصوصى پيروى‏مى‏نمايند كه از طبيعت وماهيت اين قسمت از زندگى جمعى آنان ناشى مى‏گردد. ⁽⁴⁹⁾ بنابراين عرفى كه تنها در بين گروه و صنفى خاص مرسوم و رايج است و همه يا بيشترافراد آن گروه و صنف آن را در ميان خود پذيرفته و به كار مى‏بندند، «عرف خاص‏صنفى‏» گويند. ⁽⁵⁰⁾ همانند عرف علماى اصول، عرف تجار، عرف بانك‏دارى و... .

تنبيه

الف) عرف علما يا عرف قضايى.

گاه بين علما (فقيهان، حقوق‏دانان) مرسوم مى‏گردد كه به هنگام روبه‏رو شدن باواقعه يا مساله‏اى همواره از يك اصل پيروى كنند و آن را به عنوان اصل كلى فقهى ياحقوقى محترم شمارند. ⁽⁵¹⁾ به اين رسم متداول بين صنف فقيهان و حقوق‏دانان، «عرف‏علمايا عرف قضايى‏» گويند. ⁽⁵²⁾ اين عرف را بايد به جهت دارا بودن جنبه‏ى استنباطى ازمحل بحث مورد نظر خارج دانست. هر چند اگر برخى از دانشيان آن را از گونه‏هاى‏عرف به‏شمار آورند. ⁽⁵³⁾ ناگفته نماند، اين تعريف با آن چه در نزد دانشيان اصولى‏اجماع‏قولى و عملى شناخته مى‏شود، بسيار نزديك است و شايد همين نزديكى و همانندى‏باعث پديدار شدن پندارهايى درباره عرف و اجماع شده باشد.

ب) عرف شارع.

عرف شارع ⁽⁵⁴⁾ كه آن را همان عرف زمان تشريع دانسته‏اند، در تعريف آن گفته شده:معمول و متعارف زمان پيغمبرصلى الله عليه وآله را عرف شارع گويند. ⁽⁵⁵⁾ اين عرف - اگر بتوان آن راعرف ناميد - بايد آن را از مقوله‏ى عرف لفظى به شمار آورد. برخى بدون ارايه‏ى‏هيچ‏گونه سخن و دليلى آن را از گونه‏هاى عرف خاص دانسته‏اند; ⁽⁵⁶⁾ ولى بايد توجه‏داشت چنان‏چه ويژگى شرعى بودن در تحقق آن نقش‏پذير بوده باشد، بايد آن را ازگونه‏ى عرف مذهبى دانست كه در اين صورت از محل بحث‏خارج خواهد بود.

عرف مسلم، عرف قراردادى

عرف مسلم

هرگاه عناصر و اركان عرف در مورد معينى به گونه‏اى احراز گردد كه در نتيجه‏ى‏تكرار و انس با آن، مخالفت‏با آن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف، «عرف‏مسلم و محرز» گويند. ⁽⁵⁷⁾ به ديگر سخن عرف مسلم آن است كه در اثر تكرار در طول‏زمان براى جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است. قانون عرف مسلم را معتبرشناخته و امر به اجراى آن داده است. مثلا در آثار معاملات، ماده‏ى 220 قانون مدنى‏مى‏گويد: عقود نه فقط متعاملين را به اجراى چيزى كه در آن تصريح شده است ملزم‏مى‏نمايد، بلكه به كليه‏ى نتايجى هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون ازعقد حاصل مى‏شود، ملزم مى‏باشند. عرف مسلم را مانند قوانين موضوعه بايددادرس دادگاه بداند و متداعيين به اثبات وجود آن ملزم نيستند. ⁽⁵⁸⁾ .

عرف قراردادى

عرف قراردادى عرفى است كه طرفين قرارداد مورد قبول قرار داده‏اند. مثلامتعاملين محل تحويل مبيع را به عرف محل وقوع معامله موكول نمايند. عرف‏قراردادى همانند يك واقعه‏ى خارجى تلقى مى‏شود و منتفع از آن بايد وجود عرف‏مزبور را اثبات كند و دادرس مكلف به تحقيق درباره‏ى آن نمى‏باشد. ⁽⁵⁹⁾ .

عرف مطرد، عرف غالب

هرگاه فراگيرى عرف به گونه‏اى باشد كه همه‏ى افراد، آن روش را پذيرفته و عمل‏مخالفى در برابر آن ديده نشود، به آن «عرف مطرد يا شايع‏» گويند، ولى اگر با وجودپذيرش عموم و اغلب افراد از سوى اقليتى عمل خلاف آن مشاهده گردد، به آن‏«عرف غالب‏» گويند. ⁽⁶⁰⁾ .

عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر

عرف سابق، عرفى است كه پيش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس منقطع‏شده باشد.

عرف مقارن، عرفى است كه هنگام حدوث واقعه وجود داشته باشد. اين عرف درصورت لزوم توانايى اثرگذارى بر واقعه را دارا است.

عرف متاخر، عرفى است كه از منشا دعوا يا از هنگام حدوث واقعه متاخر باشد ودر هنگام بروز منشا دعوا يا حدوث واقعه وجود نداشته باشد. اين عرف برخلاف‏عرف مقارن از توانايى اثرگذارى بهره‏مند نمى‏باشد. از اين عرف گاه با عنوان «عرف‏لاحق و طارى‏» نيز نام برده مى‏شود. ⁽⁶¹⁾ .

عرف حادث

عرف حادث يا سيره‏ى مستحدثه، عرفى است كه پس از ظهور اسلام و عصرتشريع و قانون‏گذارى پديد آمده باشد. به ديگر سخن عرف مستحدث، عرفى است‏كه اثرى از وجود آن در زمان معصومين «عليهم السلام‏» ديده نمى‏شود ولى امروزه در روابطفردى و اجتماعى مورد توجه و عمل است. همانند حق تاليف، چاپ و ... به اين عرف‏«عرف طارى‏» نيز گويند. ⁽⁶²⁾ .

عرف موضوعى، عرف حكمى

عرف موضوعى، عرفى است كه حدود و سامان يك موضوع را كه در نصوص‏روشن نشده است، روشن مى‏كند.اما عرف حكمى، عرفى است كه حكم يك قضيه رابيان مى‏كند. همانند كشيدن چك كه عرفا دليل مديون بودن است. گفتنى است كه‏امارات عرفى همگى نشانه‏ى عرف حكمى هستند. ⁽⁶³⁾ .

عرف حكمى از آن جا كه بيان‏گر حكمى است كلى، براى عموم مردم حتى براى‏كسى كه به‏آن اعتقادى ندارد، الزام‏آور است. برخلاف عرف موضوعى كه هيچ‏گونه‏الزامى را براى كسى كه به‏آن معتقد نيست، دارا نمى‏باشد. ⁽⁶⁴⁾ زيرا در صورت عدم اعتقادبه‏عرف موضوع حكم تحقق نپذيرفته است تا حكم بر فرد لازم باشد. برخى ازدانشيان، اين عدم الزام را تنها در عرف موضوعى‏اى مى‏دانند كه اثباتا به‏تنقيح موضوع‏مى‏پردازد و در خصوص عرف موضوعى‏اى كه ثبوتا به‏تنقيح موضوع روى آورده‏است‏بر اين باوراند كه مخالفت فرد هيچ‏گونه تاثيرى را دارا نيست; چه اين كه با وجودمخالفت و عدم اعتقاد او، فرد حقيقى موضوع به‏وسيله‏ى عرف تحقق يافته است. ⁽⁶⁵⁾ .

عرف صحيح، عرف فاسد

عرف صحيح، عرفى است كه با قانون و نصوص شرع مخالفت و معارضتى‏نداشته باشد و با انجام آن مصلحتى فوت و يا مفسده‏اى جلب نگردد. اين‏گونه عرف‏كه آن را عرف صحيح و عادلانه مى‏نامند، موافق با مصالح واقعى مردم و مؤثر درزندگى حقوقى آنان است. ⁽⁶⁶⁾ برخى از دانشيان بين عرف صحيح و سيره‏ى عقلا تفاوتى‏قايل نبوده و آن دو را يكى مى‏پندارند. ⁽⁶⁷⁾ .

عرف فاسد، عرفى است كه با شريعت و قانون مخالف بوده و با آن سازگارى‏ندارد و موجب گمراهى و ترويج فساد و تباهى مى‏گردد. اگرچه اين عرف بين مردم‏رايج و متعارف باشد. ⁽⁶⁸⁾ .

عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل

عرف از جهت پذيرش يا عدم پذيرش آن از سوى شارع و شرع به گونه‏هاى زيربخش‏پذير است:

عرف ممضا

عرف ممضا يا عرف شرعى، عرفى است كه از سوى شارع پذيرفته شده وشرع به درستى آن گواهى داده است.

عرف مردوع

عرف مردوع، عرفى است كه از سوى شارع پذيرفته نشده و شرع به نادرستى آن‏گواهى داده است.

عرف مرسل

عرف مرسل، عرفى است كه شارع درباره‏ى پذيرش يا عدم پذيرش آن سكوت‏كرده و به درستى يا نادرستى آن گواهى نداده است. ⁽⁶⁹⁾ .

در اين جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه هر يك از عناوين نام برده شده الزامااختصاص به گونه‏ى معينى از عرف ندارد و هر عرفى در صورت امكان مى‏تواند چندعنوان بر آن همپوشى داشته باشد. مثلا عرف (اعم از لفظى يا عملى) ممكن‏است‏به صورت عام يا خاص و در عين حال مطرد يا غالب باشد.

بناى عقلا

«بناى عقلا» ⁽⁷⁰⁾ كه در نزد دانشيان اصولى شيعى دو قرن اخير گاه با اسامى عرف‏عقلا، سيره‏ى عقلاييه، طريقه‏ى عقلا، بناى عرف، سلوك و عمل عقلا و ... نيز نام برده‏شده است، ⁽⁷¹⁾ عرف ⁽⁷²⁾ و يا شاخه‏اى از عرف است كه توسط فقه اماميه ارايه و كاربرديافته است. ⁽⁷³⁾ .

درباره‏ى پيشينه‏ى اين پديده بايد گفت كه اگرچه وضع اصطلاحاتى همچون‏«بناى عقلا» براى اين پديده از سوى دانشيان اصولى شيعى دو قرن اخير صورت‏پذيرفته و امروزه اين پديده از ويژگى‏هاى خاص ادبيات فقه مكتب عرف شيعه‏دانسته مى‏شود، لكن بررسى متون فقهى و اصولى موجود بيان‏گر اين نكته است كه‏پديده‏ى بناى عقلا در نزد دانشيان شيعى مكتب بغداد و نيز دانشيان اصولى پيروگرايش كلامى دانش اصول اهل سنت داراى پيشينه بوده و اينان پيش از دانشيان شيعى‏دو قرن اخير با اين پديده آشنا بوده‏اند. اين دانشيان اين پديده را با اصطلاحاتى‏همچون «متفق عليه بين العقلا» ⁽⁷⁴⁾ ، «اعتمد عليه العقلا» ⁽⁷⁵⁾ ، «العادة الجارية من العقلا» ⁽⁷⁶⁾ و«عادات العقلا» ⁽⁷⁷⁾ در متون فقهى و اصولى خود به كار برده‏اند.اندك تورق در آثار فقهى‏و اصولى اين دسته از دانشيان درستى سخن را هويدا مى‏سازد.

تعريف بناى عقلا

در تعريف بناى عقلا گفته شده كه آن عبارت است از استمرار عمل وروش عمومى توده‏ى عقلا در محاورات، معاملات و ساير روابط اجتماعى بدون‏توجه و در نظر گرفتن كيش، آيين و ملت آن‏ها. به ديگر سخن مراد از بناى عقلاهمان استمرار عمل عقلا بما هم عقلا است، ⁽⁷⁸⁾ روش و عملى كه هميشگى و همه جايى‏است. ⁽⁷⁹⁾ همانند اخذ ظهوركلام متكلم و يا اعتبار حيازت به عنوان سببى براى تملك‏مباحات.

برخى از دانشيان اصولى بناى عقلا را اعم از سلوك خارجى و عرف عملى دانسته‏و آن را شامل مرتكزات عقلاييه - هر چند كه برطبق آن عملى صورت نپذيرفته باشد -مى‏دانند و شايسته مى‏بينند كه به جاى كاربرد واژه‏ى «بناى عقلا» از عنوان «مواقف‏عقلاييه‏» استفاده گردد. چنان كه بناى عقلا نيز به دو گونه‏ى «سيره‏ى عقلاييه‏ى‏بالمعنى الاخص‏» كه در برابر «سيره‏ى متشرعه‏» قرار مى‏گيرد و «سيره‏ى عقلاييه‏ى‏بالمعنى الاعم‏» كه «سيره‏ى متشرعه‏» را نيز در بر مى‏گيرد، فرو كاسته‏اند. ⁽⁸⁰⁾ اما برخى‏ديگر از دانشيان «ارتكاز عقلا» را چيزى غير از بناى عقلا دانسته و آن را بسى قوى‏تر وبا ثبات‏تر از سيره‏ى عقلاييه مى‏شمارند. ⁽⁸¹⁾ برخى نيز بناى عقلا را مفهوما اخص ازعرف و سيره ⁽⁸²⁾ و از گونه‏هاى عرف خاص شمرده‏اند. ⁽⁸³⁾ .

عناصر بناى عقلا

عناصرى كه در سامان‏يافتن بناى عقلا مؤثراند، عبارتند از:

1) عمل معين.

2) تكرار عمل.

3) فراگيرى، يعنى رسيدن تكرار به حدى كه به صورت غالب يا عام‏درآيد به گونه‏اى كه اغلب يا همه‏ى موارد عمل مردم را در برگيرد.

4) نيكو و مفيد بودن عمل، خواه آن عمل ارادى باشد و يا فطرى و ارتكازى. ⁽⁸⁴⁾ .

فرق عرف و بناى عقلا

اگرچه بناى عقلا خود يكى از گونه‏هاى عرف است چنان كه بسيارى بدان تصريح‏كرده‏اند، ليك به ظاهر، اين دو از جهت عناصر تشكيل‏دهنده داراى اختلاف‏مى‏باشند. بدين‏گونه كه مفيد و نيكو بودن عمل در چهارمين عنصر تشكيل‏دهنده‏ى‏بناى عقلا قيد گرديده است. در حالى كه در عناصر تشكيل‏دهنده‏ى عرف چنين قيدى‏ديده نمى‏شود و از ديگر سو لزوم ارادى بودن در چهارمين عنصر تشكيل‏دهنده‏ى‏عرف قيد شده است و حال آن كه در بناى عقلا چنين نيست. ⁽⁸⁵⁾ .

در برابر اين سخن بايد گفت اگرچه در نگاه نخست اين تفاوت پذيرفتنى‏مى‏نمايد، ولى نبايد از نظر دور داشت كه چنين اختلافى نمى‏تواند زياد مورد پذيرش‏قرار گيرد; زيرا با توجه به تعريف و توصيف عرف و بناى عقلا از ديدگاه فقيهان ودانشيان اصول و نيز با توجه به بررسى عرف‏هاى عام و خاص در گستره‏ى فقه وحقوق اين نكته به دست مى‏آيد كه مى‏توان اين دو ويژگى را در هر دوى عرف و بناى‏عقلا يافت و بر هر دو منطبق دانست. گذشته از اين كه مى‏توان در مورد ويژگى نيكوبودن كه از سوى برخى دانشيان فقه و اصول براى عرف نيز ارايه شده بود، تفسيرپذيرش و مقبوليت همگانى و همپوشى با مصلحت نوعى را ارايه نمود.

برخى از دانشيان با بيان نسبت عموم و خصوص من وجه براى اين دو ⁽⁸⁶⁾ (عرف وبناى عقلا) به تاثير از انديشه‏ى خردگرايى نسبت‏به قرار دادن ويژگى‏هاى موافقت‏باعقل، و هميشگى و همگانى بودن به عنوان فرق بين بناى عقلا با عرف از خود تمايل‏نشان داده‏اند. ⁽⁸⁷⁾ هر چند كه اين سخن قدرى با گفته‏ى ديگر اين دانشيان كه بناى عقلا رااخص از عرف ⁽⁸⁸⁾ و گونه‏اى از گونه‏هاى عرف مى‏شمارند، ناسازگار است. ⁽⁸⁹⁾ .

فرق بناى عقلا و دليل عقل

براى روشن شدن تفاوت بناى عقلا با دليل عقل كه گاه از آن به حكم عقل نيزنام برده مى‏شود، ⁽⁹⁰⁾ ناگزيربه ارايه‏ى تعريفى براى دليل عقل مى‏باشيم. در تعريف‏دليل عقل گفته شده كه آن عبارت از هر حكم و محصول عقل و يا به ديگرسخن هر قضيه‏ى عقلى كه موجب اكتشاف و رسيدن به قاعده‏ى حقوقى و ياحكم شرعى شود. ⁽⁹¹⁾ .

با توجه به تعريف ارايه شده براى دليل عقل و آن چه پيش از اين درباره‏ى بناى‏عقلا گفته شد مى‏توان تفاوت‏هاى زير را براى آن دو برشمرد:

1) بناى عقلا يك عملكرد است و حال آن كه دليل عقل تنها استنتاج عقل مى‏باشد.

2) بناى عقلا به وسيله‏ى تكرار يك عمل معين ثابت مى‏گردد كه اين خود يكى ازمهم‏ترين عناصر سامان‏دهنده‏ى آن به شمار مى‏آيد و حال آن كه دليل عقل درحصولش هيچ ارتباط و وابستگى به عمل و تكرار آن ندارد.

3) بناى عقلا اگر فطرى نباشد مسبوق به مصلحت‏سنجى و رعايت آن است; امادليل عقل كه استنتاج عقل است، ممكن است از مصلحت‏سنجى مجرد بوده و با آن‏ارتباطى نداشته باشد. ⁽⁹²⁾ .

4) حكم عقل در مواردى كه حكم آن جارى است، منوط به اطلاع و آگاهى برمصالح و مفاسد واقعى است; يعنى عقل با توجه به اين كه بر مصالح و مفاسد واقعى‏اطلاع دارد، مى‏تواند در موارد مورد نظر حكم صادر كند و حال اين كه بناى عقلامنوط به آگاهى بر مصالح و مفاسد واقعى نيست. ⁽⁹³⁾ .

سيره‏ى متشرعه

تعريف سيره‏ى متشرعه

سيره در لغت‏به معناى عادت و روش است و در اصطلاح دانشيان اصول عبارت‏است از استمرار روش و رفتار عمومى و تبانى آنان بر انجام يا ترك چيزى كه اگر مراداز مردم همه‏ى عقلا از هر كيش و آيين و ملت كه باشند، مورد نظر قرار گيرد، به آن‏سيره‏ى عقلاييه يا بناى عقلا گويند و اگر مراد از مردم همه‏ى مسلمانان يا تنهاخصوص گروهى از آنان مورد نظر باشد، آن را سيره‏ى متشرعه نامند. ⁽⁹⁴⁾ بنابراين‏سيره‏ى متشرعه عبارت از روش و رفتارى است كه همواره و به طور مستمر از همه‏ى‏مردم مسلمان و پاى‏بند شريعت و يا تنها از گروه خاصى از آنان - همچون اماميه -بدين عنوان كه مسلمان‏اند، بروز مى‏كند. ⁽⁹⁵⁾ همانند عمل به اخبار ثقات، اقامه‏ى‏نمازظهر در روز جمعه و عدم پرداخت‏خمس در ارث ⁽⁹⁶⁾ . اين سيره‏ى متشرعه كه گاه ازآن با اسامى سيره‏ى شرعيه، سيره‏ى اسلاميه، سيره‏ى متشرعه، و عرف متشرعه نيز نام‏برده مى‏شود، ⁽⁹⁷⁾ اگر سلوك و رفتار عمومى عصر قانون‏گذارى (تشريع) و دوره‏ى‏نزديك به آن باشد، طبيعى است كه از شريعت‏سرچشمه گرفته و داراى منشا دينى وآسمانى باشد. ⁽⁹⁸⁾ لذا است كه برخى از دانشيان اصولى معاصر در صورت حيثيت‏تعليليه قرار گرفتن تشرع و شريعت‏براى سيره - همانند جهر نماز ظهر روز جمعه - ازآن‏«سيره‏ى متشرعه‏ى بالمعنى الاخص‏» و در غير اين صورت از آن به «سيره‏ى‏متشرعه‏ى بالمعنى الاعم‏» نام آورده‏اند. هر چند كه هر دو را شايسته‏ى مقابل‏قرار گرفتن با سيره‏ى عقلاييه مى‏شمارند. لكن دلالت‏سيره‏ى نخست را به جهت‏وجود همان حيثيت تعليليه اقوى از ديگرى مى‏دانند، چه اين كه گونه‏ى ديگر هيچ‏گاه‏از اين احتمال كه منشا آن طبع عرف و عقلا باشد، خالى نيست. ⁽⁹⁹⁾ .

در اين جا بايد به اين نكته اشاره كرد كه برخى از نويسندگان معاصر به هنگام‏تعريف و تحديد سيره‏ى متشرعه آن را به اواخر قرن نخست هجرى و از زمان‏صادقين‏عليهما السلام به بعد اختصاص داده‏اند و متعارف زمان پيغمبرصلى الله عليه وآله تا اوايل نيمه‏ى‏نخست قرن نخست هجرى را «عرف شارع‏» دانسته‏اند. اين نويسنده‏ى ارجمندحاشيه‏ى مرحوم «سيدعلى قزوينى‏» بر «قوانين‏» را مستند سخن خود پيرامون‏عقيده‏ى شيعه درباره‏ى عرف متشرعه قرار داده است. ⁽¹⁰⁰⁾ كه البته اگر بتوان براين گفته (زمان‏بندى و تحديد سيره‏ى متشرعه) به ديده‏ى اغماض نگريست.ليك نسبت‏به آن استناد و انتساب نمى‏توان بدون سخن گذشت. چه اين كه به هيچ روحاشيه‏ى مرحوم «سيدعلى قزوينى‏» بر قوانين چنين تفسيرى را برنمى‏تابد;زيرا سخن مرحوم «قزوينى‏» تنها درباره‏ى ادعاى ثبوت حقيقت متشرعه پس اززمان صادقين‏عليهما السلام است و نه چيز ديگر، عين عبارت مرحوم «سيدعلى قزوينى‏»چنين است:

«و من الظاهر ان حصول الحقيقة فى زمان الصادقين - عليهماالصلاة والسلام - و من بعدهما فيما تاخر حدوث الوضع فيه عن زمن الوحى لايوجب‏كونها حقيقة شرعية بحسب العرف بل هى من الحقيقة المتشرعة و ان افاد ثمرة‏الحقيقة الشرعية فى خصوص ما صدر عن الصادقين و من بعدهما من‏الائمة عليهم السلام مجردا عن القرينة لوجوب حمله حينئذ على المعنى الشرعى وعليه فلابد من اعتبار عود ضمير «حصولها» الى الحقيقة لا اليها بوصف‏كونها شرعية‏» ⁽¹⁰¹⁾ .

پيشينه‏ى كاربرد سيره‏ى متشرعه

از بررسى كهن‏ترين متون روايى، فقهى و اصولى برجاى مانده از شيعه واهل سنت اين نكته به دست مى‏آيد كه دانشيان فقه و اصول از ديرگاه با سيره‏ى‏متشرعه آشنا بوده‏اند و اين پديده به مراتب پيشتر از عرف وارد عرصه‏ى اجتهاد واستنباط گرديده و دانشيان فقه و اصول نيز آن را راحت‏تر و سريع‏تر از عرف موردپذيرش قرار داده و به كار بسته‏اند. آرى، تاثير پديده‏ى اجماع را بر سيره‏ى متشرعه‏نمى‏توان ناديده گرفت. چنان كه گاه دانشيان پيشين درنوشته‏هاى خود از پديده‏ى‏سيره‏ى متشرعه با واژگانى همچون «اتفاق المسلمين‏» ⁽¹⁰²⁾ ، «لاخلاف بين المسلمين‏» ⁽¹⁰³⁾ كه در نگاه نخست‏يادآور اجماع‏اند، نام برده‏اند.

كاربرد اصطلاح، «سيره‏ى متشرعه‏» در فقه و اصول اهل سنت و نيز در متون فقهى‏و اصولى دانشيان شيعى پيش از دو قرن اخير ديده نمى‏شود و اين واژه از جمله‏واژگانى است كه دانشيان شيعه در دو قرن اخير به وضع آن دست‏يازيده و آن را درمتون فقهى و اصولى خود به كار برده‏اند. آن چه كه دانشيان اهل سنت و نيز دانشيان‏شيعى پيش از دو قرن اخير به كار مى‏برده‏اند واژگانى همچون «سنة المسلمين‏» ⁽¹⁰⁴⁾ ،«السنة التى لا اختلاف فيها عندنا»، ⁽¹⁰⁵⁾ «الامر الذى لا اختلاف فيه عندنا» ⁽¹⁰⁶⁾ ،«عرف الشرع‏» ⁽¹⁰⁷⁾ ، «عرف شرعى‏» ⁽¹⁰⁸⁾ ، «عرف الشريعة‏» ⁽¹⁰⁹⁾ ، «عرف متشرعه‏» ⁽¹¹⁰⁾ و ... بوده است‏كه واژه‏هاى «عرف الشرع‏» و «عرف شرعى‏» به مراتب كاربرد بيشترى در متون فقهى‏و اصولى دانشيان شيعه و اهل سنت داشته است. اين كاربرد در نزد دانشيان شيعه‏اندكى پيش از كاربرد اصطلاح «سيره‏ى متشرعه‏» جاى خود را به كاربرد واژگانى‏چون «عرف متشرعه‏» و «سيره‏ى مسلمين‏» داد.

اين كه نخستين بار چه كسى اين پديده را در فقه و اصول شيعه و يا اهل سنت‏به‏كار برده است، دقيقا آشكار نيست; زيرا مثلا هنگامى كه «الموطا» مالك كه از متون‏قابل توجه فقهى - روايى اهل سنت‏به شمار مى‏آيد، نگريسته مى‏شود و يا به تورق‏آثار فقهى مكتب شيعى بغداد همچون «الانتصار» روى آورده مى‏شود، كاربرد اين‏پديده در اين متون از سياق جا افتاده‏اى خبر مى‏دهد كه پيشينه‏اى ديرين دارد. البته ازاين نكته نمى‏توان فروگذار بود كه دانشيان اهل سنت نيز به هنگام بحث از پديده‏ى‏عرف به تفكيك اين پديده با پديده‏ى عرف نپرداخته‏اند. چنان كه گاه به هنگام كاربردنيز اين دو پديده را با يك‏ديگر درآميخته‏اند. اين تنها دانشيان شيعى دو قرن اخير و آن‏هم نوعا دانشيان شيعى معاصر بوده‏اند كه به اين مهم همت گماشته و بحث مستقلى‏درباره‏ى آن ارايه داده و سعى در روشن كردن زواياى آن برآمده‏اند. امروزه دانش‏حقوق از اين پديده با عنوان «عرف مذهبى‏» نام مى‏برد.

عرف و سيره‏ى متشرعه

با بيان آن چه گذشت اين پرسش در ذهن جاى مى‏گيرد كه سيره‏ى متشرعه را چه‏نسبتى با عرف است؟ و اين پديده در كدام يك از گونه‏هاى عرف مى‏گنجد؟

پاسخ اين پرسش به گزينش تعاريف و ديدگاه‏هاى موجود درباره‏ى سيره‏ى‏متشرعه وابسته است. بدين‏گونه كه اگر سيره‏ى متشرعه، سلوك و روش عملى‏خصوص متدينين عصر تشريع دانسته شود ⁽¹¹¹⁾ و يا شريعت و تشرع متشرعه به نحوى‏از انحا به عنوان حيثيت تعليليه براى سيره قرار داده شود، ⁽¹¹²⁾ در اين صورت بايد آن را«عرف مذهبى‏» دانست كه طبيعتا از محل بحث‏خارج خواهد بود. هر چند اگر درقانون و يا در كشف و استنباط احكام شرعى مورد توجه و عنايت قرار گيرد. اما اگرقيود نام برده شده در تعريف و تحقق خارجى سيره‏ى متشرعه ملحوظ داشته نشود،در اين صورت با توجه به معناى متصور و تعريف ارايه شده براى آن به نظر مى‏رسدكه بايد آن را در پاره‏اى از موارد از گونه‏ى عرف عام و در پاره‏اى ديگر از موارد، ازگونه‏ى عرف خاص دانست.

در برابر اين سخن برخى بدون ارايه‏ى هيچ‏گونه دليلى سيره‏ى متشرعه را ازگونه‏ى عرف خاص شمرده‏اند. ⁽¹¹³⁾ و برخى هم آن را گونه‏اى از گونه‏هاى بناى عقلا- البته با دايره‏اى محدودتر - دانسته‏اند. ⁽¹¹⁴⁾ اينان براى گفته‏ى خود دليلى به پا نداشته‏اند.

فرق سيره‏ى متشرعه و بناى عقلا

گذشته از فرقى كه از مقايسه‏ى تعريف هر يك با ديگرى آشكار مى‏گردد، پاره‏اى‏از دانشيان براى اين دو فرق‏هايى را بر شمرده‏اند كه به آن‏ها اشاره مى‏شود:

1) بناى عقلا بنابر نظر بسيارى از دانشيان بنفسه كاشفيتى از موقف شارع ندارد ولذا براى به دست آوردن چنين كاشفيتى نيازمند امضا است. ولى سيره‏ى متشرعه ازآن‏جا كه نتيجه‏ى بيان شرعى است، اين امكان را دارا است كه بنفسه كاشف از دليل‏شرعى باشد; ⁽¹¹⁵⁾ لذا از اين جهت آن را همانند اجماع و حتى حلقه‏ى ميانين بين اجماع ودليل شرعى دانسته‏اند. ⁽¹¹⁶⁾ .

2) در استدلال به سيره‏ى متشرعه گذشته از احراز استقرار بناى متشرعه بر عمل‏يا ترك چيزى، احراز كاربرد آن سيره توسط اصحاب ايمه‏عليهم السلام و نسل‏هاى معاصر باآنان ضرورى است; تا بتوان به عنوان دليل بر طبق آن عمل نمود ⁽¹¹⁷⁾ و حال آن كه در بناى‏عقلا چنين چيزى لازم نيست. يعنى پس از احراز اين نكته كه طبيعت عقلاييه اگر به‏حال خود واگذاشته شود و ردعى هم در ميان نباشد، اقتضاى عمل و استدلال بر طبق‏آن را دارا است و به هيچ وجه نيازمند اين نيست كه كاربرد آن در زمان ايمه‏عليهم السلام‏يا نزديك به آن احراز گردد. به ديگر سخن در استدلال و عمل برطبق سيره، امضاء لازم است ولى در عمل و استدلال به بناى عقلا عدم ردع كافى است.

3) هر گاه شرايط حصول سيره‏ى متشرعه كامل گردد، احتمال وجود ردع از آن‏بى‏معنا است، زيرا سيره‏ى متشرعه خود كاشف بيان شرعى است. البته به گونه‏ى‏كشف معلول از علت. به‏خلاف بناى عقلا كه در صورت استقرار، احتمال ردع در آن‏مى‏رود; زيرا انعقاد بناى عقلا معلول بيان شرعى نبوده بلكه معلول قضيه‏اى عقلايى‏است كه احتمال ردع شرعى در آن وجود دارد. ⁽¹¹⁸⁾ .

ارتكاز عقلا و متشرعه

تعريف ارتكاز عقلا و متشرعه

ارتكاز متشرعه و مرتكزات عقلاييه كه كاربرد آن اخيرا در نوشته‏هاى برخى ازدانشيان اصولى معاصر ديده مى‏شود، اين گونه شناسانده شده كه آن عبارت است ازشعورى عميق نسبت‏به نوع حكمى كه انجام يا ترك آن - با توجه به وجود سيره برانجام يا ترك - از سوى عقلا و متشرعه صادر مى‏گردد،بدون اين كه دقيقا منشا آن‏شناخته شود. ⁽¹¹⁹⁾ بدين جهت از ديدگاه برخى از دانشيان هرگاه فعلى در پرتو سيره(سيره‏ى متشرعه، سيره‏ى عقلاييه) به جهت مداومت در تكرار و استمرار در ذهن‏سخت جاى‏گزين و استقرار و ثبوت يابد، آن را ارتكازى گويند. ⁽¹²⁰⁾ بنابراين در نزد اين‏دسته از دانشيان مرتكزات عقلا و متشرعه همان سيره و طريقه‏ى عقلا و متشرعه‏است كه براثر استمرار و دوام و تكرار به امورى ارتكازى مبدل مى‏گردند. ⁽¹²¹⁾ .

در برابر اين گروه برخى ديگر از دانشيان را باور بر اين است كه ارتكاز عقلا ومتشرعه الزاما وابسته به عمل خارجى نيست، چه اين كه امور ارتكازى مفاهيمى‏ذهنى‏اند كه آدميان بدون توجه و نظر و استدلال و حتى بدون اراده بر طبق آن‏ها رفتارمى‏كنند. ⁽¹²²⁾ لذا با توجه به اين ديدگاه است كه اين دانشيان سيره‏ى عقلا را به دو گونه‏فرو كاسته‏اند: سيره‏ى عقلاييه‏ى به معناى اخص كه آن را در برابر سيره‏ى متشرعه‏قرار مى‏دهند و سيره‏ى عقلاييه‏ى به معناى اعم كه آن را اعم از سلوك خارجى ومرتكزات عقلاييه مى‏شمارند - هر چند اگر از سوى عرف و عقلا برطبق آن سلوك‏خارجى‏اى تحقق نيافته باشد - و عنوان مواقف عقلاييه را براى مجموع آن شايسته‏مى‏دانند. ⁽¹²³⁾ .

فرق ارتكاز عقلا و متشرعه با سيره‏ى عقلا و متشرعه

برخى از دانشيان فرق اين دو را در اجمال سيره و عدم اجمال ارتكاز دانسته وگويند: چون سيره (سيره‏ى عقلا، سيره‏ى متشرعه) از فعل يا ترك سامان يافته، ازادله‏ى لبى شمرده مى‏شود كه ناتوان از بيان نوع حكم است و از اين جهت (تعيين نوع‏حكم) داراى اجمال است. هر چند اگر هنگام فعل، از دلالت‏بر جواز و هنگام ترك، زدلالت‏بر عدم وجوب بهره‏مند مى‏باشد; اما ارتكاز عقلا و متشرعه برخلاف سيره‏خالى از اجمال بوده و توان تعيين نوع حكم (وجوب، حرمت و ...) را دارا است. ⁽¹²⁴⁾ اين‏دانشى چه به هنگام تعريف و چه به هنگام مقايسه، درباره‏ى عدم اجمال و چگونگى‏تعيين نوع حكم در ارتكاز عقلا و متشرعه توضيحى را ارايه نداده است. البته دراين‏جا و به هنگام مقايسه‏ى اين دو نبايد راه‏هايى را كه برخى از دانشيان براى زدودن‏اجمال از سيره (سيره‏ى عقلا، سيره‏ى متشرعه) ارايه داده‏اند، ناديده گرفت.

ناگفته نماند براى اين دو فرق‏هاى ديگرى نيز وجود دارد كه مى‏توان به وسيله‏ى‏مقايسه‏ى تعريف و كاربرد هر يك با ديگرى به آن دست‏يافت كه از آن جمله است:

1) ارتكاز عقلا يا متشرعه امرى ذهنى است و حال آن كه سيره (سيره‏ى عقلا،سيره‏ى متشرعه) يك عملكرد است.

2) ارتكاز عقلا يا متشرعه بنابر نظر اكثر دانشيان و با توجه به تعريفى كه براى آن‏ارايه شده در تحقق خود نيازمند و وابسته به سيره (سيره‏ى عقلا، سيره‏ى متشرعه)مى‏باشد و حال آن كه سيره چنين نيست.

عرف و اجماع

از سوى دانشيان اصول براى اجماع تعاريف گوناگون و فراوانى ارايه شده است ⁽¹²⁵⁾ كه از آن جمله است: «اتفاق ، «اجتماع جميع آراء اهل‏الاجماع على حكم من امور الدين عند نزول الحادثة‏» ⁽¹²⁷⁾ ، «اتفاق امة محمدصلى الله عليه وآله على امرمن امور الدينية‏» ⁽¹²⁸⁾ ، «اتفاق اهل الحل و العقد من امة محمدصلى الله عليه وآله على امر من امور» ⁽¹²⁹⁾ ،«اتفاق المجتهدين من امة محمدصلى الله عليه وآله فى عصر على امر» ⁽¹³⁰⁾ ، «اتفاق من يعتبر قوله من‏الامة فى الفتاوى الشرعية على امر من امور الدينية‏» ⁽¹³¹⁾ ، «اتفاق علماء كل عصر من اهل‏العدالة و الاجتهاد على حكم‏». ⁽¹³²⁾ .

از پايگاه جامعه‏شناسى، اجماع دلالت دارد بر پيدايى اتفاق‏نظر و توافقى آشكار يانهان در يك گروه. اين وفاق مى‏تواند عمل نيز باشد; يعنى به صورت فرايندى تجلى‏كند كه از طريق آن اعضاى يك گروه يا يك جامعه به بيان توافقى مشترك دست‏يابند.هم‏چنين واژه‏ى وفاق در معنايى محدودتر تصميم‏گيرى‏هايى را مى‏رساند كه از طريق‏آن گروه موفق به دست‏يابى به طرزفكرهايى مبتنى بر همنوايى مى‏شود. ⁽¹³³⁾ اين تفسيرجامع شناختى اجماع تا حدودى نه چندان اندك به آن چه كه در نزد دانشيان اصول‏به اجماع قولى و اجماع عملى شناخته مى‏شود، نزديك مى‏باشد. ⁽¹³⁴⁾ به ويژه كه برخى ازدانشيان دايره‏ى اجماع عملى را آن چنان گسترده دانسته‏اند كه همگان را در آن شريك‏مى‏شمارند. ⁽¹³⁵⁾ شايد همين ديدگاه جامعه‏شناختى بوده است كه برخى از فقيهان حنفى‏مذهب ونيز برخى از دانشيان اصولى اماميه را بر آن داشت تا عرف رابه‏منزله‏ى‏اجماع ⁽¹³⁶⁾ يا شاخه‏اى از اجماع به شمار آورند. ⁽¹³⁷⁾ چنان كه همين ديدگاه در نزد برخى ازدانشيان درباره‏ى سيره‏ى متشرعه نيز ديده مى‏شود كه سيره را از گونه‏ى اجماع ⁽¹³⁸⁾ وبلكه از پيشرفته‏ترين گونه‏هاى اجماع دانسته‏اند. ⁽¹³⁹⁾ در برابر اين دسته از دانشيان برخى‏بر اين باوراند كه بايد اجماع را گونه‏اى از گونه‏هاى عرف دانست. ⁽¹⁴⁰⁾ ناگفته نماند كه‏هيچ يك از اين دو ديدگاه دليلى براى سخن خود ارايه نداده‏اند.

به هنگام بررسى اين دو ديدگاه بايد گفت اگر فرضا اجماع در تحت عنوان عرف‏علما يا عرف مذهبى نگنجد،باز نمى‏توان آن را با هيچ يك از اين دو ديدگاه به طورمطلق قابل انطباق دانست. چه اين كه در اين فرض (عدم اندراج اجماع در تحت‏عرف علما و عرف مذهبى) عرف و اجماع تنها در پاره‏اى موارد بر يك ديگرهمپوشى داشته و در بسيارى ديگر از موارد غيرقابل انطباق مى‏باشند. توجه به موارداختلاف اجماع و عرف صحت اين گفته را آشكار مى‏نمايد. گذشته از اين هرگز نبايدديدگاه‏هاى خاص هر يك از اماميه و عامه را درباره‏ى اجماع ناديده گرفت. اين دوديدگاه تنها هنگامى خواهند توانست‏سخن خود را به ثبوت برسانند كه اجماع ياعرف را از معناى مصطلح خويش عارى و به معناى موردنظر خود نزديك سازند.

فرق عرف و اجماع

برخى ازدانشيان موارد زير را به عنوان فرق‏هاى موجود بين عرف و اجماع‏برشمرده‏اند:

1) عرف گاه غالب گاه مطرد است و حال آن كه اجماع همواره مطرد بوده واجماع‏غالب معنا ندارد. ⁽¹⁴¹⁾ .

2) عرف ممكن است‏بد يا سودمند باشد و حال آن كه اجماع نمى‏تواند در نزدپيروان آن بد و زيان‏آور باشد.

3) با توجه به گونه‏هاى عرف، عرف محلى وجود دارد، ولى اجماع محلى‏وجود ندارد. ⁽¹⁴²⁾ .

4) در عرف عنصر عمل شرط است، ولى در اجماع چنين چيزى شرط نيست; ⁽¹⁴³⁾ چه اين كه ممكن است صرفا اتفاق آرا وجود داشته باشد، بدون اين كه‏به عمل برسد. ⁽¹⁴⁴⁾ .

گونه‏هاى عادت

گونه‏هاى عادت را مى‏توان به موارد زير فروكاست:

1) عادت‏هاى فردى.

و آن عبارت از عادت‏هايى است كه آدميان در زندگى روزانه‏ى خود به آن‏خوگرفته‏اند. همانند خوراك، پوشاك. اين عادت‏ها كه به آداب و اخلاق فردى‏برمى‏گردد، همان طرز زندگى و شيوه‏ى خاص اداره‏ى امور زندگى شخصى است.

2) عادت‏هاى مشترك و جمعى.

اين عادات كه به امور مدنى و حقوقى مربوط است; ولى به صورت قاعده‏هاى‏حقوقى درنيامده در واقع عادت‏هاى جوامع بشرى در روابط اجتماعى خود است كه‏هر يك به اسلوب و جلوه‏اى خاص درآمده است. اين عادت را گاه به طور مسامحه‏مترادف عرف دانسته و با نام «عرف مشترك‏» از آن ياد مى‏كنند.

3) عادات طبيعى.

و آن امور متكررى است كه از اسباب و علل طبيعى نشات مى‏يابد. همانند مسايل‏مربوط به بلوغ و پاره‏اى ديگر از امور طبيعى مربوط به مردان و زنان.

پى‏نوشتها:

1) در اين خصوص رك. مقدمه‏ى علم حقوق، ص 187; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 349.

2) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 108; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 190.

3) كليات مقدماتى حقوق، ص 213.

4) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 120; كليات مقدماتى حقوق، ص 212.

5) احكام الفصول، ج 1، ص 296.

6) احكام الفصول، ج 1، ص 296; المحصول، ج 1، ص 357.

7) المحصول، ج 1، ص 362.

8) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 51 .

9) المحصول، ج 1، ص 117; مبادى فقه و اصول، ص 221; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114، 115.

10) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; ترمينولوژى حقوق، ص 449.

11) مقالات الغرويه، ص 287، (نقل از مبانى حقوق، ج 2، ص 205) و نيز رك. زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 315.

12) المستصفى فى علم الاصول، ج 1، ص 325 - 326; المدخل الفقهى العام، ص 569 .

13) مبادى فقه و اصول، ص 221.

14) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 37.

15) مبادى فقه و اصول، ص 221; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 114; الاصول العامه للفقه المقارن،ص 421 و نيز رك. مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 52 .

16) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19.

17) المدخل الفقهى العام، ص 569 - 570 .

18) ترمينولوژى حقوق، ص 449.

19) فقه سياسى، ج 2، ص 222 و به عنوان نمونه رك. وسائل، ج 6 ، كتاب خمس، ص 345 - 346، ب 5 ، ح 4.

20) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 42; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.

21) فوائد الاصول، ج 3، ص 193; علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; مبادى فقه و اصول، ص 221;الاصول العامة للفقه المقارن، ص 420; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.

22) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 420.

23) المدخل الفقهى العام، ص 562.

24) General Custom .

25) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

26) ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 349 - 350.

27) Particular Custom .

28) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

29) Special Custom .

30) ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 350.

31) International Custom .

32) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 40.

33) همان‏جا.

34) مبانى استنباط حقوق اسلامى،ص 259; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 351.

35) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 89; و نيز رك. الموافقات، ج 2، ص 226. نمونه‏اى از كاربرد اين‏گونه را مى‏توان در جامع الشتات، ج 2، ص 19 - 20 و 253 ديد.

36) ترمينولوژى حقوق، ص 449.

37) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 89 .

38) ترمينولوژى حقوق، ص 449.

39) ترمينولوژى حقوق، ص 449; كليات مقدماتى حقوق، ص 213.

40) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 120; كليات مقدماتى حقوق، ص 213.

41) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

42) كليات مقدماتى حقوق، ص 212.

43) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 81 .

44) نمونه‏اى از كاربرد عرف بلد را مى توان در جامع الشتات، ج 2، ص 147 ديد.

45) Local Custom .

46) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90; ترمينولوژى حقوق، ص 449; ديباچه‏اى بر دانش حقوق،ص 350.

47) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 47.

48) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 84 .

49) همان‏جا.

50) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

51) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 108.

52) چنان‏كه قضات براى اجراى بند سوم ماده‏ى 225 قانون آيين دادرسى مدنى يك دهم خواسته رابه عنوان تامين مطالبه مى‏نمودند. (ترمينولوژى حقوق، ص 449).

53) ترمينولوژى حقوق‏ص 448.

54) نمونه‏اى از كاربرد عرف شارع در متون را مى‏توان در منتهى الوصول و الامل، ص 139 و الفوائد الحائريه،ص 107 ديد.

55) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.

56) همان‏جا.

57) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 4، ص 695; ترمينولوژى حقوق، ص 449; كليات مقدماتى حقوق، ص 209; حقوق‏مدنى (امامى)، ج 4، ص 142 - 143.

58) ادله‏ى اثبات دعوى، ص 34.

59) همان، ص 34 - 35.

60) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91; ترمينولوژى حقوق، ص 447 - 448.

61) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90; الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 9. هم‏چنين براى ديدن‏نمونه‏اى از كاربرد آن رك. المحصول، ج 1، ص 203.

62) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90.

63) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 4، ص 697; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 52 - 53; و نيز رك. دروس فى علم الاصول،ج 2، ص 132.

64) دروس فى علم الاصول، ج 2، ص 132.

65) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 235.

66) المدخل الفقهى العام، ص 51 ، 555; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; مجموعة بحوث فقهيه، ص 26.

67) مبادى فقه و اصول، ص 224.

68) المدخل الفقهى العام، ص 51 ، 555; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; مجموعة بحوث فقهيه، ص 26.

69) رك. الموافقات، ج 2، ص 215.

70) Common Sense .

71) در اين خصوص رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; اصول الفقه، ج 2،ص 171; علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234; دروس فى علم‏الاصول، ج 1، ص 111، 276; مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 57;درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.

72) بحرالفوائد، ج 1، ص‏171.

73) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 217; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 57.

74) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 65.

75) همان، ج 2، ص 233.

76) همان، ج 3، ص 99.

77) همان، ج 3، ص 127.

78) فوائد الاصول، ج 4، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 111، 276;اصول الفقه، ج 2، ص 171; مبادى فقه و اصول، ص 203; المعالم الجديده، ص 168 169; الاصول العامة‏للفقه المقارن، ص 197 - 198.

79) ترمينولوژى حقوق، ص 114.

80) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.

81) مبادى فقه و اصول، ص 224 - 225.

82) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 57.

83) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

84) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91، 218; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 60.

85) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91.

86) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 60.

87) ترمينولوژى حقوق، ص 114، 448.

88) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 57.

89) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

90) اصول الفقه، ج 1، ص 206.

91) الفصول الغروية فى الاصول الفقهيه، ج 2، ص 316; اصول‏الفقه، ج 2، ص 125; مكتب‏هاى حقوقى در حقوق‏اسلام، ص 124.

92) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 218; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 62 .

93) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 198.

94) اصول الفقه، ج 2، ص 171.

95) فوائد الاصول، ج 3، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276; الاصول‏العامة للفقه المقارن، ص 199; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.

96) المعالم الجديده، ص 167.

97) اصول الفقه، ج 2، ص 171; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.

98) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.

99) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247 - 248.

100) رك. مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.

101) رك. قوانين الاصول، ج 1، ص 36. ذيل عبارت: «فى زمان الصادقين عليهما السلام‏».

102) قواطع الادله، ص 51 .

103) احكام الفصول، ج 1، ص 379.

104) الموطا، ج 2، ص 693 ، 804 .

105) همان، ج 1، ص 177، 246.

106) همان، ج 1، ص 253.

107) المعتمد، ج 2، ص 274; احكام الفصول، ج 1، ص 291; المستصفى، ج 1، ص 352، 354; المحصول، ج 1،ص 123، 129، 302; الموافقات، ج 1، ص 155 و ج 3، ص 130; قواطع الادله، ص 111; الانتصار،ص 100، 241، 299.

108) الانتصار، ص 134، 270، 556; منتهى الوصول و الامل، ص 138; الروضة البهيه (دوره‏ى سه جلدى)، ج 3، ص 78.

109) الانتصار، ص 242، 270، 401.

110) الفوائد الحائريه، ص 107; مفاتيح الاصول، ص 50 ، 51 ، 64 .

111) المعالم الجديده، ص 167.

112) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.

113) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.

114) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.

115) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 112، 276; المعالم الجديده، ص 169.

116) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276 - 277.

117) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.

118) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.

119) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200.

120) فوائد الاصول، ج 3، ص 192; مبادى فقه و اصول، ص 224 - 225.

121) مبادى فقه و اصول، ص 225.

122) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234; مبادى فقه و اصول، ص 225; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 61 .

123) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.

124) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200.

125) تعاريف بيان شده‏نوعا تعاريف ارايه شده از سوى اهل سنت مى‏باشد. در خصوص باور شيعه درباره‏ى‏اجماع رجوع شود به كتاب الذريعة الى اصول الشريعه، ج 2، ص 128 - 129; معالم الدين و ملاذ المجتهدين،ص 172.

126) المعتمد، ج 2، ص 3.

127) كتاب فى اصول الفقه، ص 161.

128) المستصفى، ج 1، ص 173.

129) المحصول، ج 2، ص 3.

130) منتهى الوصول و الامل، ص 52 .

131) معالم الدين و ملاذ المجتهدين، ص 172.

132) كشف الاسرار، ج 2، ص 181.

133) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 64 .

134) اجماع قولى عبارت است از اتفاق فقيهان و مفتيان بر فتوى درباره‏ى حكمى فقهى، حقوقى يا اصولى كه‏به وسيله‏ى تتبع و بررسى در گفته‏ها و نوشته‏هاى آنان به دست‏خواهد آمد. اجماع عملى عبارت است ازاتفاق عمل مجتهدين در مساله‏اى اصولى بدين‏گونه كه در مقام استنباط به آن مساله استناد جسته و باتوجه به آن فتوى دهند، همانند كاربرد استصحاب در ابواب گوناگون فقه (در اين خصوص رك. فوائدالاصول، ج 3، ص 191). پيروان‏اين تعريف اجماع عملى، آن را به مسايل اصولى اختصاص داده و ازمختصات مجتهد بما انه مجتهد مى‏شمارند و مى‏گويند به جهت مشترك بودن مجتهد و غيرمجتهد درمسايل فقهى - حقوقى، اجماع عملى را در فقه و حقوق بار نيست. (رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 191)ولى ديگر گروه از دانشيان دايره‏ى اجماع عملى را گسترده‏تر مى‏بينند به گونه‏اى كه مسايل فقهى وحقوقى را نيز در بر مى‏گيرد و چون اينان بر خلاف گروه پيشين آن را از مختصات مجتهدين نمى‏دانند،غيرعلما را نيز در آن سهيم مى‏شمارند. (رك. اصول الفقه، ج 2، ص 174).

135) اصول الفقه، ج 2، ص 174.

136) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 1، ص 186.

137) فوائد الاصول، ج 3، ص 191; مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94. اگرچه نويسنده‏ى محترم كتاب‏اخير در خصوص پندار شاخه‏اى از اجماع بودن عرف به كتاب رد المحتار، ج 1، ص 38 استناد جسته‏است; ولى تا آن‏جا كه در كتاب «رد المحتار» به تورق و جستجو پرداخته شد، مطلبى كه صريحا دلالت‏برچنين ادعا داشته باشد،يافت نشد. البته در ج 3، ص 14 عبارتى وجود دارد كه شايد بتوان چنين ادعايى رااز آن استنباط كرد. هر چند كه ارايه‏ى استنباطهاى ديگرى نيز از اين عبارت ممكن و محتمل است. آن‏عبارت چنين است: «لان تعامل فى بلد لايدل على الجواز ما لم يكن على الاستمرار من الصدر الاول‏فيكون ذلك دليلا على تقرير النبى‏صلى الله عليه وآله اياهم على ذلك فيكون شرعامنه فاذا لم يكن كذلك لايكون فعلهم‏حجة الا اذا كان كذلك من‏الناس كافة فى‏البلدان كلها فيكون اجماعا والاجماع حجة‏».

138) فوائد الاصول، ج 3، ص 191; اصول الفقه، ج 2، ص 174.

139) اصول الفقه، ج 2، ص 174.

140) نظرية العرف، ص 57، 174.

141) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 420; مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94; نيز رك. الاجتهاد اصوله‏واحكامه، ص 89 .

142) بررسى نوشته‏هاى دانشيان اصولى پيشين اهل سنت اين نكته را نشان مى‏دهد كه آن‏ها تقريبا به نوعى‏اجماع محلى گرويده‏اند.

143) رك. الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 89 .

144) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94.

145) المدخل الفقهى العام، ص 556; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 225.