اصـولا يـكـى از شـرطـهاى جواز بيع در همه بيعها اين است كه مبيع مورد بيع قرار گيرد و مال مملوك داراى قيمت و مقدور التسليم باشد .
اين حكم به اجماع وهمچنين به استناد نهى پيامبر از فـروش آنچه از انسان نيست ثابت شده است .
از ديگر سوى , دربيع سلم يا سلف مبيع يا معقودعليه وجـود نـدارد و بـنـابـرايـن , طبق قاعده مى بايست اين معامله باطل باشد .
اما شرع اين معامله را, مـشـروط بـه اين كه مهلت دار باشد, تجويز كرده و همين مدت داشتن را جايگزين شرط قدرت بر تـسـلـيـم و وجـود خـارجى مبيع قرار داده است , همان گونه كه در اجاره منفعت جايگزين عين مـى شود .
بدين ترتيب مدت داشتن شرط بيع سلف شده است ,نه به واسطه خود آن , بلكه به عنوان جـايـگـزيـنـى بـراى يـكى از شرطهاى جواز بيع يعنى قدرت برتسليم مبيع .
از همين جاست كه مـى گـويـيـم عـلت يابى براى حكم جواز در بيع سلف به گونه اى كه در عمل به ابطال اين شرط بـيـنـجامد نادرست است و چنين علت يابى سرايت دادن حكم نص به موضوع غير مذكور در دليل نـيـسـت .
بـلـكـه ابـطـال حـكـم نـص و اثـبـات حـكـم ديگرى براى فرع است كه نص شامل آن نـمـى بـاشـد, ((1330)) چـه , آنچه نص آن را در بردارد جايگزين كردن مدت براى شرط قدرت بر تسليم است , در حالى كه در فرع چنين چيزى وجود ندارد.
بـه گـمان نگارنده همان ديدگاهى كه حنفيه و موافقانشان اختيار كرده اند گزيده تر مى نمايد, زيـرادلـيـل شـرعـى در ايـن مـطـلب ظهور دارد و به وضوح بر اين دلالت مى كند كه مدت يكى ازشرطهاى درستى سلف است .
افزون بر اين , اگر معامله سلف حال باشد فايده اى عملى برتشريع رخـصـت بـار نـخواهد شد, چه , در اين صورت هيچ دليلى وجود ندارد كه انسان از عقدبيع روى بگرداند و عقد سلف انجام دهد.
بـه طـور خـاص , بـرخـى از شـافـعـيـه بـراى صحت سلم حال اين را شرط دانسته اند كه مبيع يا معقودعليه در هنگام عقد معدوم نباشد.

قياس در اسباب , شروط, و موانع

فقيهان و اصوليين در جواز قياس در اسباب , شروط و موانع اختلاف كرده اند: بـيـشـتـر شـافـعيه , برخى از حنفيه و موافقان اين دو گروه بر اين نظر شده اند كه قياس در اين مواردجايز است .

در بـرابـر كـسـانـى ديـگـر چـون آمـدى كـه از شـافـعـيه است , و يا بيشتر فقهاى حنفى مذهب گفته اند:قياس در اين موارد جايز نيست .
((1331)) گـروه اخـير چنين دليل آورده اند كه حكمت [يا همان علت در قياس ] امرى ضابطه ناپذير است و نـمـى توان آن را به طور دقيق مشخص و محدود كرد, چه , حكمت مقدارهايى از نياز و نيازچيزى نسبى و غيرثابت است .
از ديگر سوى آنچه بدرستى ضابطه پذير و مشخص مى باشداوصاف است و از هـمين روى نيز حكم بر سبب خود مترتب مى شود, خواه حكمتى باشد وخواه نه , چونان كه دست دزد را مى برند, هر چند اموالى مسروقه را در اختيار داشته باشد و به مالكش برگردانده شود, و يا بـر زنـاكـار حـد جـارى مـى كنند, هر چند ثابت شود كه اختلاط نسب نيز صورت نپذيرفته است .

بـنـابراين , اگر در اسباب و شروط و موانع قياس را جارى كنيم به استناد حكمت كه ضابطه ناپذير است حكم كرده ايم و حكم به استناد يك امر ضابطه ناپذيرجايز نيست .
((1332)) در بـرابـر, كـسـانـى كـه قـيـاس در ايـن موارد سه گانه را جايز دانسته اند چنين دليل آورده اند كـه سـببيت , شرطيت و مانعيت احكامى شرعى اند و در آنها, همانند هر حكم شرعى ديگر,مى توان قياس جارى كرد.

برخى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

الف ـ در اسباب : شافعى و موافقانش كشتن به وسيله ابزارهاى سنگين از قبيل سنگ و چوب بزرگ را بـر كـشتن با اسلحه قياس كرده آن را موجب قصاص دانسته اند .
ابويوسف و محمدهمين نظر را اختيار كرده , كشتن با وسايل سنگين را قتل عمد شمرده اند.
امـا ابـوحـنـيـفـه بـا آنـان مـخـالـفـت ورزيـده قـتـل بـه وسـيـلـه ابزارهاى سنگين را موجب قصاص ندانسته ((1333)) و با شبه عمد خواندن آن گفته است : اين نوع قتل قصاص ندارد.
از ديدگاه مالك واسطه اى ميان قتل عمد و قتل خدا وجود ندارد ـ چه اين كه در قرآن تنها ازقتل عمد و قتل خطا نام برده شده است ـ و به همين دليل قتلى به نام قتل شبه عمد در اسلام نيست و بر اين اساس قتل با وسايل سنگين (مثقل ) قتل عمد شمرده مى شود.
ب ـ در شـروط: فـقـيهان در قياس وضو بر تيمم به استناد اين جامع كه هر دوى آنها شرطصحت نماز هستند اختلاف ورزيده اند: كـسانى چون مالكيه و شافعيه كه قياس در شروط را جايز دانسته اند وضو را بر تيمم قياس كرده و گـفـتـه انـد در وضـو نيز همانند تيمم نيت لازم است , اما در برابر كسانى چون حنفيه كه قياس درشروط را جايز ندانسته اند گفته اند: در وضو نيت لازم نيست .

الـبته نظريه معتقدان به قياس بر تيمم چنين نقد مى شود كه وضو قبل از تيمم تشريع شده است ويكى از شرايط صحت قياس آن است كه حكم اصل از نظر زمانى بر حكم فرع مقدم باشد.
در ايـن مـسـالـه گـزيـده آن اسـت كـه گفته شود: وضو از سويى به عبادت محض كه به اتفاق نـيـازمـنـدنـيـت اسـت شـبـاهـت دارد و از سـويـى با عبادتهاى مفهوم المعنى كه به اتفاق نيت نمى خواهدهمانندى مى كند و از همين روى نيز در آن اختلاف افتاده است : كـسـانـى كـه شـبـاهت وضو به عبادت را قويتر و روشنتر دانسته اند گفته اند: نيت واجب است , وكسانى كه شباهت آن را به نظافت آشكارتر ديده اند گفته اند: نيت لازم نيست .
((1334)) بـنـابراين در مساله وضو, مقيس عليه يا عبادت محض است , و يا نظافت محض همانند پاك كردن نجاست , و چنين مساله اى در ذيل عنوان (قياس شبه ) ((1335)) جاى مى گيرد.

فصل سوم : استحسان و اثر آن در اختلافهاى فقهى

در اين فصل دو گفتار را خواهيد خواند: گفتار اول : ديدگاههاى عالمان درباره استحسان گفتار دوم : اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اجراى استحسان

گفتار اول : ديدگاههاى عالمان اصول و فقه درباره استحسان

در اين گفتار برآنيم تا نخست ديدگاه هر يك از مذاهب را درباره استحسان بررسى كنيم وسپس بـه مـقـايـسه اين ديدگاهها با يكديگر بپردازيم تا از اين رهگذر به جنبه هاى اختلاف نظرى كه به اختلافهاى فقهى ميان پيروان مذاهب انجاميده است برسيم :

استحسان از ديدگاه حنفيه

استحسان در مذهب حنفى دو مرحله را پشت سر نهاده است : مرحله اول : دوران به كارگيرى واژه استحسان بدون تعيين مضمون و محتواى آن هـر كـس بـه مـنـابـع فـقـهـى حـنـفـى نـگـاهى بيفكند خواهد ديد كه در آنها دو واژه قياس و استحسان بفراوانى همراه با يكديگر به كار مى رود و به عنوان مثال گفته مى شود: حكم اين مساله فـلان اسـت , ولـى مـا چنين استحسان مى كنيم .
يا گفته شود: استحسان چنين حكم مى كند يا و قياس خلاف آن را اقتضا مى كند و ما حكم قياس را مى گيريم , و همانند اين تعبيرها. ((1336)) بـراى نـمـونـه در ايـن مـسـاله كه بر زناى كسى گواهى داده شده و در نتيجه به تازيانه زدن او حـكـم شـده بـاشـد ولـى هـنوز اجراى اين حد به پايان نرسيده كه دو شاهد به احصان او گواهى داده اند,ابوحنيفه مى گويد: حكم رجم را به اقتضاى استحسان و برخلاف قياس ثابت مى دانيم .

نـمـونـه ديـگـر آن كـه اگـر امـام يـا نـايب او و يا حاكم كسى را مشاهده كند كه دزدى كرده يا شـراب خـورده و يـا زنا كرده است , ابويوسف مى گويد امام يا نايب او يا حاكم حق ندارند به صرف ايـن كـه خـود ديـده انـد حـد جارى كنند مگر زمانى كه بينه در اين باره برسد .
اين يك استحسان اسـت ,امـا بـنـابـرقـيـاس در چـنـيـن صورتى مى توان به استناد همان علم حكم جارى كرد .
اين برخلاف حقوق مردم است كه وقتى قاضى بشنود كه شخص بدان اقرار مى كند مى بايست به استناد همين شنيده خود قضاوت كند. ((1337)) در ايـن بـاره كـه اگـر كـسـى در نـمـاز آيـه سـجده را بخواند و براى آن ركوع كند از محمدبن حـسـن پـرسيدند كه آيا همين ركوع او را بسنده مى كند .
وى در پاسخ گفت : بنابر قياس ركوع و سـجـده در ايـن جـهـت بـرابرند, زيرا هر دو از اجزاى نماز هستند .
اما بنابر استحسان بايسته است كه شخص سجده كند .
ولى ما قياس را انتخاب مى كنيم .
((1338)) بـديـن تـرتـيب , در طى دوره نخست اين اصطلاح در گفتار عالمان حنفى به كار مى رفته , ولى ازسـوى خـود آنـهـا تـعـريـفـى مـشـخص در اين باره ارائه نمى شده است .
از همين روى آنان به سـبـب استحسانى كه از آن سخن مى گفته اند مورد انتقاد ديگران قرار گرفته اند و عالمان از هر سـويى خرده گرفته اند: محدثان و فقيهان از سويى , و متكلمان از سويى ديگر, و همه نيز يا درباره ايـن گـروه مـى گـفـته اند: (در پى خواسته هاى نفسانى خود تشريع مى كنند) و يا مى گفته اند: (حديث رسول خدا را به استناد راى خود وامى گذارند.) مرحله دوم : دوران تعيين معنا و حقيقت استحسان فـقـيـهـان مـتـاخـر حـنـفـى در بـرابـر اين انتقادها و در برابر اين ادعا كه پيشواى فقهى آنان از سرخواسته هاى نفسانى تشريع كرده موضع تسليم و اعتراف برنگزيدند, بلكه ثابت كردنداستحسان يـك دلـيـل شرعى و منبعى از منابع فقه اسلامى است .
آنان با تعابيرى از اين قبيل پرده از حقيقت استحسان برداشتند: الـف ـ بـرخـى گفتند: استحسان عبارت است از عدول از آنچه يك قياس ايجاب مى كند به آنچه قياس قويتر ايجاب مى كند. ((1339)) البته اين تعريف چنين نقد مى شود كه استحسانى را كه به دليلى جز قياس ـ همچون اثر با اجماع و با ضرورت ـ ثابت شود دربرنمى گيرد.
ب ـ برخى گفته اند: استحسان عبارت است از تخصيص قياس به واسطه دليلى قويتر. ((1340)) بـر ايـن تـعـريـف نـيـز انتقاد مى شود كه گرچه همه انواع استحسان را در برمى گيرد, اما بدان اشاره دارد كه استحسان تخصيص علت است , در حالى كه واقعيت اين نيست .

ج ـ كرخى مى گويد: استحسان عبارت از اين است كه انسان از حكم كردن در مساله اى به همانند آنـچه در نظاير آن مساله حكم مى كند خوددارى ورزد و به استناد جهتى كه حكمى برخلاف آن را اقتضا دارد برخلاف آن حكم كند.
اين دليل نيز مورد نقد است كه نسخ و تخصيص را هم در برگرفته است .

د ـ بزدوى مى گويد: استحسان عبارت است از عدول از موجب يك قياس به قياسى قويتر ازآن , و يا عبارت است از تخصيص قياس با دليلى قويتر از آن .
((1341)) كمال بن همام مى گويد: حنفيه قياس را به دو گونه جلى و خفى تقسيم كرده اند .
گونه نخست همان قياس [اصطلاحى ] وگـونـه دوم اسـتـحـسـان اسـت و بنابراين , استحسان قياسى است خفى در برابر قياس ظاهر و متبادربه ذهن .

اسـتـحـسـان بـدانـچـه از قـيـاس خفى اعم است نيز گفته مى شود و در اين صورت استحسان عـبـارت اسـت از هـر دلـيـلى در برابر قياس ظاهر, خواه آن دليل نص باشد, همانند دليل در باب سـلـم ,خـواه اجـماع باشد, همانند دليل در باب استصناع ((1342)) , و خواه ضرورت باشد همانند دليل بر طهارت آبگيرها و چاهها.
بـديـن تـرتـيـب روشـن مـى شـود مـنـكـران اسـتـحـسـان نـمـى دانـسته اند مقصود از آن ـ از ديدگاه پذيرندگانش ـ چيست .
((1343)) پس از تعيين دقيق مقصود از استحسان از سوى عالمان مخالفان نيز در برابر نظر آنها تسليم شدند و گـفـتـنـد: تـا زمانى كه استحسان از چهارچوب دلايل مورد اتفاق بيرون نيست استحسانى كه دربـاره آن اختلاف نظر وجود داشته باشد نيست .
حتى شافعيان متاخر نيز اين گفته شافعى راكه (هـر كـس اسـتحسان كند تشريع كرده است ) تاويل كردند و گفتند: مقصود شافعى از اين سخن استحسانى است كه بدون استناد به اصلى شرعى و تنها براساس خواست دل باشد. ((1344)) امـا به رغم همه آنچه در تعيين مفهوم استحسان آورده اند نتوانسته اند مقصود پيشواى فقهى خود را بـدرسـتـى بـرسـانـند, چه , آنان قياس در مقابل استحسان به همه انواع آن را يك قياس اصولى دانـسته اند در حالى كه به نظر مى رسد در اغلب موارد اين قياس به معناى قاعده عام برگرفته از مجموعه ادله اى كه در يك نوع رسيده است و يا به معناى مقتضاى دليل عام مى باشد.
تـوضـيـح آن كـه هـر گـروه از فـقـهـاى مـسـلـمان براى خود اصطلاحها و قواعدى عمومى و كـلياتى اجتهادى دارند كه آنها را از مجموع ادله برگرفته اند, بدين ترتيب كه در مجموعه ادله اى كـه ازيـك نـوعـنـد نگريسته , همه آنها را در كنار هم قرار داده و همخوان و سازگارى كرده , در صـدديـافـتـن نـاسـخ و منسوخ , عام و خاص , مطلق و مقيد و راجح و مرجوح اين ادله برآمده اند, وسـپـس از ايـن هـمـه قـاعـده اى كـلى برگرفته و آن را بر جزئيات بسيارى منطبق ساخته اند, خـواه جـزئيـاتـى كـه واقـعـا در خـارج وجـود داشـتـه , و خـواه آنچه آنها را فرض كرده و حكمى بـدانـهـاداده انـد .
در همه اين موارد چنانچه دليلى در تعارض با آن قاعده كلى نيافته اند قاعده را بـه عـمـوميت و شمولى كه داشته به اجرا گذاشته اند و هيچ فردى از آن استثنا نكرده اند .
اما اگر درمـوردى دلـيـلـى در تعارض با آن قاعده كلى يافته اند در آن دليل تامل ورزيده اند و اگر آن را ازنـظر سند و دلالت درست يافته اند در موضوع و مورد خود بدان عمل كرده و اين فرد خاص رااز شـمـول آن قـاعده كلى استثنا كرده اند .
بدين ترتيب چنين مورد يا فرد خاصى در ظاهر داراى دو حكم متعارض است : حكمى به اعتبار جاى داشتن در ذيل آن مفهوم كلى كه درباره آن يك يا چند دلـيـل عام رسيده است , و حكمى مخالف اين حكم كلى و منطبق بر قاعده , كه دليل خاصى آن را ثابت كرده است .

از هـمـيـن جـاست كه در عرف برخى از فقيهان حكم اين موضوع خاص حكم استحسانى مخالف قياس و استنباط اين حكم استحسان خوانده شده است .
البته برخى چنين نامگذاريى ندارند, و نام (استثنا شده از حكم عام ) را بر آن مورد خاص مى نهند.
هـر كس در فتواهاى فقهى ابوحنيفه تاملى ورزد خواهد ديد اين مجتهد بزرگ اصول وقواعدى را كـه از كـتـاب خـدا دريافته يا از طريق سنت پيامبر بدانها رسيده بنيان نهاده است , ومقصود او از قـيـاسـى كـه ـ به موجب دليلى ـ از آن عدول مى شود همان قاعده عامى است كه ازمجموع ادله رسـيده درنوعى واحد و يا از مقتضاى دليل عام برگرفته مى شود, چونان كه گاه مى تواند همين قياس اصولى نيز باشد.

ديدگاه مالكيه

ابـن عـربـى اسـتـحـسـان را چـنـين تعريف كرده است : استحسان عبارت است از روى كردن به تـرك مـقـتـضـاى دلـيل از طريق استثناء, و ترخيص به واسطه تعارض دليلى ديگر با آن دليل در برخى از مقتضياتش .
((1345)) باجى گفته است : (استحسان عمل كردن به قويترين دليل از ميان دو دليل است .
((1346)) قـرافـى مى گويد: مالك در مسائلى چند براساس آن فتوا داده است از جمله : حكم به ضامن بودن پـيـشـه ورانى كه با كار خود در اعيانى [ مواد خام ] كه در اختيار آنها قرار گرفته تغييرى به وجود مـى آورنـد, و يـا حكم به ضامن بودن باربرهايى كه مواد غذايى حمل مى كند, و ضامن نبودن ساير باربرها. ((1347)) شـاطـبـى گـويـد: نـزد ما و نزد حنفيه استحسان عمل به قويترين دو دليل است .
گر چه عموم فقيهان عمل به قياس را در صورتى كه فراگيرى داشته باشد ادامه مى دهند, اما مالك و ابوحنيفه بـر ايـن عـقـيـده اند كه عموم را به هر دليلى , خواه ظاهر و خواه مفهوم يا علت , مى توان تخصيص زد.مـالـك ايـن را نيز پسنديده مى داند كه عموم را به استناد مصلحت تخصيص بزند, و ابوحنيفه نـيـزچنين استحسان مى كند كه عموم را به استناد گفته يك نفر از صحابه كه برخلاف قياس [يا هـمـان دلـيـل عـام ] اسـت تـخـصيص زند .
به هر روى , اين دو بر اين نظرند كه مى توان قياس را تخصيص زد و يا علت را در موردى نقض كرد.
ابـن رشـد فـقـيـه , جـد ابـن رشـد فـيـلـسـوف مـشـهـور, مى گويد: استحسان عبارت است از واگذاردن قياسى كه به غلو و مبالغه در حكم مى انجامد, و مقرر داشتن حكمى ديگر .
البته اين در جايى است كه استثنا از قياس [يا همان حكم عام و منطبق بر قاعده ] را اقتضا كند.
از ايـن تـعـريـفـهـا و تـعـاريـف ديگرى كه گفته شده است نتيجه مى گيريم كه در فقه مالكى اسـتحسان عبارت است از عدول از مقتضاى يك دليل عام يا عدول از فراگيرى و اطراد قياس به اسـتـناددليلى كه اين عدول را اقتضا مى كند, خواه عرف باشد, خواه مصلحت فزونتر و خواه دفع حرج و مشقت .

شافعيه

از گفته هاى شافعى در الرساله ((1348)) و الام ((1349)) چنين به دست مى آيد: 1 ـ پـذيـرش اسـتـحـسـان و حـكـم كـردن بـراساس آن بيش از يك لذت جويى و سخن راندن از سرخواسته هاى نفسانى و رايى صرف نيست , افزون بر اين , نه قرآن چنين كارى را روا مى شمرد,نه سنت و نه اجماع .

2 ـ استناد به استحسان ـ با چنين وصفى ـ گناه و نادانيى است كه سزاوار عالمان نيست .

3 ـ اسـتـنـاد بـه اسـتـحـسـان بـه نـوعـى آشفتگى در حكم و فتوا مى انجامد و سبب مى شود در مساله اى واحد چند گونه نظر و چند نوع حكم رخ نمايد.
اما اينك با توجه به آنچه گذشت آيـا مـى تـوانـيـم بـگـويـيـم : شـافـعـى عـمـل به استحسان را كه ابوحنيفه و مالك و پيروانشان بدان گرويده اند, انكار مى كند و آن را نوعى لذت جويى و نادانى و گناه مى شمرد؟
پاسخ چنين پرسشى به دو دليل منفى است : الف : استحسانى كه شافعى آن را مورد حمله قرار داده جز آن استحسانى است كه مالك وابوحنيفه و پيروانشان بدان عمل كرده اند: شـافـعـى در ميان عناصر اختلاف زيست و در چنين فضايى شخصيت او شكل گرفت .
او ازسويى بـخـشهايى از مذهب عراقيان و از سويى ديگر بخشهايى از مذهب حجازيان را گرفت ,اين دو را با هـم درآمـيخت و مذهبى ميانه پديد آورد كه دو طريقه اهل راى و اهل حديث را دركنار هم جاى داده و هـمخوان كرده بود .
با وجود اين وى مى ديد در دوران او اقتدار اهل حديث به سبب ضعفى كـه در مـنـاظره دارند در آستانه نابودى است .
از سويى ديگر نقدها وخرده گيريهايى پى درپى را مـشـاهـده مـى كرد كه بر ضد اهل راءى مطرح مى گرديد .
وى بدين سان به دفاع از هر دو گروه برخاست و كوشيد راءى را به همان قياس ـ به معناى ضميمه كردن فرع كه در دليل شرعى نسبت بـه حكم آن تصريح نشده است به موضوع ديگر يا همان اصل كه در دليل شرعى به حكم آن تصريح شـده اسـت , بـه استناد جامعى كه ميان اين دو وجود دارد ـ برگرداندو از اين رهگذر تا اندازه اى طـوفـانـى را كـه برخاسته است فرو نشاند و راه را بر آن ناخواندگانى ببندد كه بدون هيچ گونه شايستگى بدين آستانه درآمده اند .
او اين مهم را از طريق بنيان نهادن اصول و قواعدى براى اجتهاد به انجام رساند.
ب ـ واقعيت اوضاع و مسائلى كه در برابر شافعى و پيروانش مطرح شده بر اين گواهى مى دهدكه آنان استحسان را حجت دانسته و بدان عمل كرده اند: هر كس در فقه شافعى بنگرد موارد زيادى از عمل به مصلحت ـ يعنى همان چيزى كه نزدمالكيه و حنفيه استحسان نام گرفته است ـ خواهد يافت .
براى نمونه شافعى فتوا داده است كه مى توان در صـورت اقـتـضـاى مـصـلـحت جنگ و پيروزى يافتن در آن , درختان و مزارع سرزمين دشمن و هـمـچنين حيواناتى را كه دشمن براى جابجايى افراد و تجهيزات جنگى خوداز آن بهره مى برد از بـيـن بـرد .
ايـن در حالى است كه در دليل نقلى شرعى از چنين كارى نهى شده است .
بدين سان عدول شافعى از ظاهر دليل شرعى به استناد مصلحت عمومى چيزى نيست مگر همان كه حنفيه و مالكيه از آن به استحسان ياد مى كنند.
شافعيه همچنين به جواز ضمان (درك ) فتوا داده اند, در حالى كه اين فتوا مخالف قياس است ,چه , وقتى فروشنده ملك خود را مى فروشد آنچه را به عنوان بهاى آن مى ستاند دينى بر اونيست تا در نتيجه ضامن باشد .
شافعيه بر اين حكم چنين استدلال كرده اند كه مردم گاه بدان نيازمندند كه با كـسانى كه نمى شناسند معامله كنند و از ديگر سوى اين اطمينان وجود ندارد كه آنچه از ديگران خـريـده انـد مـلـك كسى ديگر جز فروشنده از كار درنيايد .
بنابراين اگر فروشنده نسبت به مبيع چنين ضمانتى نداشته باشد ضرر بسيارى به مردم مى رسد .
اين درست همان چيزى است كه مالك بدان فتوا داده و هيچ معنايى جز عمل به استحسان ندارد.
شـافـعـيـه هـمـچنين جايز دانسته اند كه از گياهان حرم براى خوراك چهارپايان استفاده شود, زيـرااگـر ايـن كـار جـايـز نباشد مردم در تنگنا مى افتند .
اين در حالى است كه روايت صريحى از پـيـامـبـردر نـهـى از كندن گياهان حرم رسيده و بنابراين فتواى شافعى در اين باره چيزى جز استحسان نيست .

اين موضع عملى شافعيه در برخورد با مسائل فقهى است .
از جنبه نظرى نيز آمدى مى گويد: از شـافـعـى نـقـل شـده اسـت كـه : در مـتعه چنين پسنديده مى دانم (استحسن ) كه سى درهم بـاشـد.هـمـچـنـيـن پـسنديده مى دانم كه حق شفعه تا سه روز براى شفيع وجود داشته باشد, و پسنديده مى دانم كه از مقدارى از حق كتابت براى برده مكاتب گذشت شود.
او دربـاره سـارق مـى گـويـد: اگـر سـارق دسـت چـپ خـود را جـلو آورد و همين دست بريده شـودمـقـتضاى قياس آن است كه دست راست او را هم قطع كنند, اما استحسان در اين است كه دست راست او قطع نشود.
آمدى , سپس در اين باره اظهارنظر مى كند و مى گويد: بنابراين هيچ اختلافى نيست مگر درمعنا و حقيقت استحسان .
((1350)) عبدالعزيز بخارى مى گويد: احـيـاگـر سـنـت در تـهـذيـب گفته است : شافعى اين را پسنديده دانسته است كه براى تاكيد بيشترسوگند قرآن را در دامن يادكنند سوگند بگذارند. ((1351)) هـمـچـنـيـن از گـفـتـار ابن حاجب و كمال بن همام برمى آيد كه اختلاف شافعى و پيروانش با كسانى كه استحسان را حجت دانسته اند تنها يك اختلاف لفظى است .

از ايـن تـحـلـيـل گـذرا روشـن مـى شود اين نسبت كه شافعى عمل به استحسان را رد مى كند نسبتى نادرست است .

ديدگاه حنابله

امـام احـمـد هـمـانـنـد سـه پـيـشواى فقهى ديگر استحسان را پذيرفته و آن را به عنوان يكى از مـنـابع تشريع , البته در چهارچوبى محدودتر, به كار گرفته است .
از جمله تعريفهاى حنابله براى واژه استحسان است : طـوفى در مختصر خود مى گويد: استحسان عبارت است از برگرداندن حكم مساله از آنچه براى نظايرش هست , به استناد دليل شرعى خاصى .
((1352)) ابن قدامه مى گويد: استحسان داراى سه معناست : يكى عبارت است از برگرداندن حكم مساله از آنچه براى نظايرش هست , به استناد دليلى خاص از كتاب و يا سنت , ديـگرى عبارت است از آنچه مجتهد آن را به عقل خويش مستحسن مى بيند و سومين آنهاعبارت است از معنايى كه در دل مجتهد جاى مى گيرد و نمى تواند از آن تعبيركند. ((1353)) ابن بدران مى گويد: گـفـتـار احـمـد چـنـيـن اقـتضا مى كند كه استحسان عدول از مقتضاى قياس است به استناد دليلى قويتر از آن .
((1354)) معمر بغدادى مى گويد: نـمونه استحسان آن است كه احمد مى گويد: بنابر استحسان براى هر نمازى يك تيمم لازم است , امـا قـيـاس آن اسـت كـه تـيمم همانند وضو است و تا زمانى كه حدثى سرنزند باطل نمى شود .
او هـمـچـنـيـن مى گفت : خريدن اراضى سواد جايز است ولى فروختن آنها جايز نيست .
وقتى به او گـفـتـند: چگونه كسى كه حق فروختن ندارد مى تواند بخرد, او پاسخ داد: قياس چنين است , اما آنچه من گفتم يك استحسان است , و به همين دليل از بيع مصحف منع و به عنوان استحسان به خريد آن امر مى شود. ((1355)) بـغـدادى بـديـن تـرتـيـب از كـلام احـمد نتيجه گرفته است كه مقصود از استحسانى كه به او نسبت مى دهند مقدم داشتن دليلى شرعى يا عقلى به واسطه حسن آن است .
((1356)) از ايـن گـفـتـه ها و همانند اينها برمى آيد كه امام احمد و پيروان او استحسان را حجت دانسته اند وشـايـد دامـنـه عـمـل به اين اصل نزد اين گروه از آنچه نزد ديگران بوده است كمتر هم نباشد, تـنـهاتفاوت اين است كه حنابله در مرحله عمل و در اجراى اصول تنها اندكى از استحسان سخن بـه مـيـان آورده انـد, تـا آن جا كه ابن تيميه همه گفته هاى حنفيه را كه در عقود مخالف قياسى چـون مـضـاربه , مزارعه , مساقات , اجاره و سلم آنها را از باب استحسان درست دانسته اند رد كرده واثبات كرده كه اينها همه موافق قياس هستند. ((1357))

ديدگاه شيعه اماميه

از گفتار شيعه در منابع فقهى واصولى آنان چنين به دست مى آيد: 1 ـ استحسان به عرف جزوى از مساله عرف و حجيت آن است و عرف نيز نمى تواند حجت باشد مگر آن كـه بـه دوران مـعصومان برگردد و از سوى آنان تقرير نيز شده باشد .
در اين صورت نيز همان تـقرير معصومان به دليل آن كه بخشى از سنت است حجت خواهد بود [و نه عرف ] .
در صورتى هم كه عرفى به زمان معصومان برنگردد يا از سوى آنان تقرير نشود حجت نيست .

2 ـ استحسان به استناد مصلحت در ضمن همان مصالح مرسله جاى مى گيرد و مصالح مرسله هم به حجيت عقل برگشت دارد .
بنابراين , استحسان دليلى مستقل و در رديف ديگر دليلهانيست .

3 ـ استحسان به معناى عمل به قويترين دو دليل در باب تعارض ادله جاى مى گيرد و در آن باب مرجحهايى براى از ميان بردن تعارض و برگزيدن يكى از دو روايت بر ديگرى وجوددارد .
بنابراين , اگـر مـقـصـود آنـان از استحسان تنها همان عمل به قويترين دو دليل باشد, اين پسنديده است و مـانـعـى هـم ندارد, گرچه كه در اين صورت به شمار آوردن آن به عنوان اصلى مستقل در برابر كتاب و سنت و عقل هيچ وجهى ندارد. ((1358)) از اين برمى آيد كه شيعه استحسان را به عنوان منبعى مستقل از منابع تشريع اسلامى نمى پذيرد.

ديدگاه زيديه

اكـثـريـت زيـديـه بـر ايـن نـظـرنـد كـه استحسان پذيرفته است و يكى از منابع تشريع به شمار مـى رود.چـونـان كـه در مـعـيارالاصول ((1359)) آمده است مقصود از استحسان از ديدگاه اين گـروه عـدول از قـيـاس بـه واسـطـه امـرى عارض و نوظهور مى باشد كه عمل به دليل قويتر را ايجاب كرده است .

اسـتـاد ابـوزهـره مـى گـويـد: ايـن هـمان مفهوم نهايى استحسان از ديدگاه حنفيه است .
اما از نـظرنگارنده ديدگاه حنفيه در مساله استحسان اعم از اين است , زيرا از نظر ابوحنيفه قياس اعم ازآن اسـت كـه قـيـاس بـه اصـطـلاح اصـولـى باشد, يا قاعده عامه و يا مقتضاى دليل شرعى , اما ازديـدگـاه زيـديـه در اسـتحسان ناگزير مى بايست دو دليل ظنى وجود داشته باشد كه از يكى بـه ديـگـرى عـدول شـده و هـر دو نـيز صحيح هستند و در هيچ كدام در شروط صحت و اعتبار خللى وارد نيامده است و تنها يكى از آنها به واسطه وجود مرجح يا مرجحهايى از ديگرى قويتراست , حال خواه اين دو دليل ظنى دو قياس باشند و خواه يكى قياس و ديگرى خبرباشد. ((1360)) در ايـن مـيـان شـوكـانـى , از زيـديـه , مـى گويد: سخن گفتن از استحسان به عنوان يك بحث مـسـتقل فايده اى ندارد, زيرا اگر به ادله پيشگفته برگردد نوعى تكرار است و اگر از آنها بيرون بـاشـد درواقـع از شرع بيرون است و چيزى است كه به شرع بسته اند, ولى در اصل يا در آن وجود نداشته و يا حكمى بر ضدش وجود داشته است .
((1361)) چـكـيـده سـخـن آن كـه به عقيده شوكانى استحسان در حقيقت به عمل به قياسى كه بر قياس ديـگـرترجيح دارد و يا به عمل به عرف و يا مصلحت برمى گردد, و اين به عقيده شيعه اماميه در اين باب نزديك است , بااين تفاوت كه اماميه قياس ومصالح مرسله و عرف را نيز حجت نمى دانند.

ديدگاه اباضيه

سالمى اباضى در اين باره به صورت نظم گفته است : از آن جـمـله [ از دلايل شرعى ] استحسان است و آن اين است كه در ذهن عالم دليلى واضح جرقه زند.
ولـى تعابير براى رساندن آن نارسا و ناكافى باشد .
به قولى استحسان عبارت است از پذيرفتن آنچه عادت آن را اقتضا كرده است .
((1362)) بـديـن سـان نـزد ابـاضـيـه , اسـتـحـسـان , مـصـالـح مرسله , استقراء و استصحاب گونه هايى از اسـتـدلال بـرحكم شرعى هستند, و اين گروه در اين كه استحسان دليلى شرعى است با اكثريت اخـتـلافـى ندارد و تنها اختلافشان بر سر نامگذارى است , چه اباضيه برخلاف ديگران از اين منبع فقهى بانام (استدلال ) ((1363)) ياد كرده اند.

استحسان از ديدگاه ظاهريه

پـيشتر گفتيم ظاهريه قياس را نمى پذيرند .
بنابراين طبيعى است كه به طريق اولى استحسان را هم رد كنند .
ابن حزم مى گويد: كـسـانـى كـه اسـتـحـسـان را حـجـت مـى دانـند بدين آيه استدلال كرده اند: (الذين يستمعون الـقـول فـيـتبعون احسنه ). ((1364)) در حالى كه ايـن دليلـى اسـت در برابر آنان و نه براى آنان , چـه خـداونـد نـفـرمـوده است : (فيتبعون ما استحسنوا) (و در پى آنچه نيكش ديده اند مى روند), بـلـكـه فـرمـوده اسـت (فـتـيـبعون احسنه ) (در پى آنچه نكوترين هست مى روند) .
از ديگر سوى مـى دانيم نكوترين گفته ها آن چيزى است كه با قرآن و با گفتار رسول خدا مطابقت داشته باشد.
بـه ديـگـر سـخـن حـق حـق است گرچه كسانى آن را زشت شمرند و باطل باطل است , گرچه كـسـانـى آن را پـسـنديده و نكو بينند, و هم از اين ثابت مى شود كه استحسان نوعى لذت جويى و پيروى از خواسته هاى دل و در نتيجه گمراهى است .

شـگفت آور است كه عالمى چون ابن حزم به اكثريت جسارت روا مى دارد و عمل آنان به استحسان را گـمـراهـى و نـادانـى مـى شمرد و خود را از اين غافل نشان مى دهد كه استحسان درحقيقت مـصـداقـى از ايـن آيات قرآنى است : (يريد اللّه بكم اليسر ولايريد بكم العسر) ((1365)) ,(وما جعل عليكم فى الدين من حرج ) ((1366)) , (يريد اللّه ان يخفف عنكم وخلق الانسان ضعيفا) ((1367)) و (مـا يـريد اللّه ليجعل عليكم من حرج ) ((1368)) و نيز مصداقى از اين سخن پيامبر كه (لاضرر ولا ضرار) ((1369)) و ادله اى همانند آن .

آنچه از مقايسه اين ديدگاهها به دست مى آيد

از مقايسه ديدگاههاى متفاوتى كه درباره استحسان وجود دارد اين نتايج به دست مى آيد: 1 ـ مشهورترين ديدگاهها در اين باره در سه دسته جاى مى گيرد: الـف ـ ديـدگـاه اكـثـريـت (حـنـفـيـه , مـالـكـيـه , شافعيه , حنابله , اباضيه و جمهور زيديه ) كه حجيت استحسان را در كليت آن پذيرفته و البته در جزئيات اختلاف ورزيده اند.
ب ـ ديدگاه شيعه اماميه و ظاهريه كه حجيت استحسان را رد كرده اند.
ج ـ ديـدگـاه شـوكـانـى زيـدى كـه مـى گـويد: استحسان حجت است , ولى يك دليل مستقل نـيـسـت ,بلكه به ديگر منابع تبعى استنباط احكام , يعنى همان ديگر ادله شرعى برمى گردد, چه , درحـقـيقت بازگشت استحسان به همان عمل به قياسى كه بر قياس ديگر ترجيح دارد و يا عمل به عرف و يا مصلحت است .

2 ـ ايـن كـه بـه شـافعى نسبت مى دهند كه استحسان را نپذيرفته , به طور مطلق صحيح نيست , بلكه استحسانى كه وى بدان حمله كرده استحسانى است كه از سر خواسته هاى دل و بدون استناد به مبنايى شرعى باشد.
بـه هـمـيـن دلـيـل ابن حاجب مى گويد: استحسانى كه در آن اختلاف وجود داشته باشد محرز نشده است .
((1370)) صاحب التحرير هم مى گويد: استحسان نزد همه حجت است , بى آن كه مخالفتى درباره آن تصور شود. ((1371)) 3 ـ دايـره اجـراى اسـتـحـسـان نـزد شـافـعـيه نسبت به ديگر مذاهبى كه آن را حجت مى دانند وسيعتراست .

4 ـ حـنـفـيه و مالكيه در اين نكته اشتراك دارند كه مشقت و عرف غالب و رايج را دو موجب براى استحسان در برابر قياس مى دانند, اما در اين مساله از همديگر جدا مى شوند كه ابوحنيفه استناد به اجـمـاع و خـبر واحد در برابر قياس را از فروع استحسان شمرده , در حالى كه ظاهرامالكيه چنين چيزى را اجماع نمى نامند.
5 ـ عـدول از حـكـمـى بـه حكم ديگر كه همان حقيقت استحسان را تشكيل مى دهد گاه عدول ازمـقـتـضـاى يك قياس ظاهر به مقتضاى يك قياس خفى , گاه عدول از مقتضاى يك دليل عام بـه مـقـتـضـاى دلـيـل خـاص , و گـاه عـدول از مـقـتضاى يك قاعده كلى به حكمى استثنايى اسـت .
بـنـابـراين , تعريف استحسان به اين كه عدول از قياسى به قياس قويتر يا تخصيص قياس به واسطه دليل است تعريفى تاقص و غيرجامع است .

6 ـ بنابر آنچه نزد حنفيه مشهور است انواع قياس , به اعتبار سند, عبارتند از: الف ـ استحسانى كه سندش قياس خفى است , ب ـ استحسانى كه سندش نص است , ج ـ استحسانى كه سندش عرف است , د ـ استحسانى كه سندش ضرورت است .

اما نزد مالكيه استحسان از اين نظر به دو دسته تقسيم مى پذيرد: الف ـ استحسانى كه سندش عرف است , ب ـ استحسانى كه سندش مصلحت است .

7 ـ مـالـكـيـه در دو نـوع از اسـتـحـسـان با حنفيه هم نظرند .
اين دو نوع عبارتند از: استحسانى كـه سـنـدش عـرف اسـت , و استحسانى كه سندش مصلحت است , زيرا مصلحت هم آن چيزى را كـه حـنـفـيه ضرورت مى نامند در برمى گيرد و هم آن چيزى را كه مالكيه رفع حرج مى خوانند.
درايـن مـيـان حـنـفـيـه در دو نـوع استحسان از مالكيه جدا مى شوند, و آن استحسانى است كه سـنـدش قـيـاس يا نص باشد .
بدين ترتيب , هر استحسانى كه نزد مالكيه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عكس اين صادق نيست .

همچنين زيديه و حنفيه در مورد سه نوع از استحسان با يكديگر اتفاق دارند: استحسانى كه سندش نـص بـاشد, استحسانى كه سندش اجماع باشد, و استحسانى كه سندش قياس باشد .
امادر دو نوع ديگر حنفيه از زيديه جدا مى شوند .
استحسان به عرف و استحسان به ضرورت .
بدين ترتيب مى توان گـفـت : هـر اسـتحسانى كه نزد زيديه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عكس اين درست نيست .

8 ـ لازم به يادآورى است نام نهادن استحسانى كه سندش نص يا قياس باشد به اين نام هيچ وجهى نـدارد, چـه , حكم در نوع نخست به نص و در نوع دوم به قياس ثابت شده است , زيرا درمورد اخير تـرجـيح دادن يك قياس بر قياس ديگر كه با آن تعارض كرده است , قياس را از اين وصف كه دليل حكم است و حكم بدان ثابت شده است بيرون نمى كند.

گفتار دوم :اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف درباره استحسان

اختلاف در شفعه در فروش ميوه درختان : در اين باره سه نظر ارائه داده اند: الف ـ مالك و موافقانش گفته اند شفعه در ميوه درختان پيش از آن كه خشك شود و همچنين در مـحـصـولاتـى هـمانند خربزه , بادنجان , كدو, باميه و باقلوا كه پس از چيدن آنها اصل بوته برجاى مى ماند جايز است .
مالك مى گويد: اگر يكى از دو شريك ميوه اى را بر درخت [يا بر بوته ] بفروشد شريك ديگر مى تواند حق شفعه خود را در آن اعمال كند, مشروط به اين كه ميوه خشك نشده باشد .
اين حكم از باب الحاق ميوه به عقار است .
((1372)) ب ـ شـافـعيه , ((1373)) حنابله ((1374)) , و شيعه اماميه ((1375)) بر اين نظر شده اند كه شفعه بـه طـور مـطـلـق در مـيـوه هـا و محصولهاى زراعى وجود ندارد .
آنان مى گويند: شفعه تنها در عقارثابت است .