بـر ايـن دلـيـل نـقـد مـى شود كه اگر صحت داشت مقتضى آن بود كه صحابى نيز خود به عمل بـدان مـلـزم بـاشـد, و افـزون بر اين لازم مى آمد قول تابعين هم حجت باشد, چرا كه همين دليل درسـت در آن جـا هـم جـارى اسـت .
ايـن در حـالـى اسـت كـه هـر يك از اين دو لازمه برخلاف قياس است .
((1447)) كـسـانـى كـه قـول خلفاى راشدين را ججت دانسته اند بدين حديث استدلال كرده اند كه فرمود: (وعـلـيكم بسنتى و سنة الخلفاء الراشدين من بعدى , عضوا عليها بالنواحذ). ((1448)) اين حديث به مفهوم خود بر آن دلالت دارد كه گفته و فتواى ديگران حجت نيست .
((1449)) در اين دليل خدشه مى شود كه مقصود در پيش گرفتن شيوه آن در به دست آوردن حكم درست است , نه تقليد از مذهب و فتواى آنان .
بعلاوه اين حديث سند ندارد.
كـسـانـى كـه تـنها قول شيخين را حجت دانسته اند به حديث (اقتدوا باللذين من بعدى : ابى بكر وعـمـر) ((1450)) اسـتـنـاد جـسـتـه انـد, بدين بيان كه به مفهوم اين حديث نظر ديگران داراى حجيت نيست .
((1451)) بر اين حديث همان نقدى وارد مى شود كه بر حديث پيشين وارد است .

ديدگاه نگارنده

از ديـدگـاه نـگـارنـده اخـتلاف درباره استناد به قول صحابى در تشريع , به عنوان يكى از منابع آن ,همانند بيشتر اختلافهاى ديگر تنها اختلافى لفظى است , به دلايلى و از آن جمله : 1 ـ هـمـه بر اين اتفاق دارند كه قانونگذار حقيقى تنها خداوند است و پيامبر(ص ) هم كه قانونگذار شـمـرده مى شود از اين روى است كه هرگز از سر خواسته هاى نفسانى سخنى نمى گويد و آنچه هست وحيى است كه به او مى رسد .
بنابراين در حقيقت , حكم تنها از آن خداوند است .

2 ـ هـمـه بر اين اتفاق دارند كه منابع تبعى , خواه آنها كه مورد اتفاقند وخواه آنها كه مورداختلاف هستند, تنها كاشف حكم الهى , و نه پديدآورنده و بنيانگذار احكام , مى باشند.
3 ـ براى نمونه انكار حجيت مطلق قول صحابى از سوى غزالى بدان معنا نيست كه وى براى مثال به ديدى پايينتر از آنچه برذعى معتقد به حجيت مطلق قول صحابى به صحابه رسول خدانگريسته بـدانان مى نگرد, چه , همه بر عدالت صحابه و بر جايگاه بلند آنان از نظر ايمان وانديشه و اجتهاد و وثاقت و همچنين بر جايگاه شايسته آنان در جهان اسلام اتفاق دارند.
بـنـابـر آنـچه گفته شد, كسانى كه قول صحابى را حجت دانسته اند مقصودشان اين بوده كه در قـول صـحـابـى ايـن احـتـمـال وجـود دارد كه به روايتى از پيامبرى كه بر او وحى نازل مى شود مـستندباشد, چه , عادت شناخته شده صحابه اين بود كه اگر نصى در نزد آنان وجود داشت گاه آن رانـقـل مـى كـردنـد و گاه هم بى آن كه نقل كنند مطابق آن فتوا مى دادند .
از اين روست كه مى گوييم در قول صحابى اين احتمال وجود دارد كه روايتى بدان مضمون از پيامبر شنيده باشد, و به همين دليل نيز گفته او بر راى محض پيشى دارد.
در بـرابـر, كـسـانـى هـم كـه قـول صـحـابـى را حـجـت نـدانـسته اند مقصودشان اين بوده كه صـحـابـى قانونگذار شمرده نمى شود و دوران قانونگذارى اسلام با وفات پيامبر(ص ) پايان يافته , و ازهمين روى راى و نظر صحابى همانند راى و نظر هر مجتهد ديگر هم خطابردار و هم صواب پذير اسـت , چـرا كه صحابى معصوم نيست .
بنابراين , مجرد راى صحابى در صورتى كه به كتاب يا سنت مستند نباشد به طور مطلق حجت نيست , و اگر به كتاب يا سنت مستند باشد آنچه حجت است نه گفته او, بلكه همان مستند يعنى كتاب يا سنت است .

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف نظر در اين اصل

اخـتـلاف فقيهان درباره عمل صحابى و حجيت آن اختلافهايى فقهى در پى آورده كه از آن جمله است : اختلاف در تعيين مدت حيض : ((1452)) حـنـفـيـه و مـوافـقـانشان بر اين نظر شده اند كه كمترين مدت حيض سه روز و بيشترين آن ده روزاسـت .
((1453)) از ديـدگـاه مـالـكيه كمترين مقدار حيض از جنبه عبادت يك لحظه يا يك باربيرون آمدن خون است و با همين يك بار غسل واجب , و روزه نيز باطل مى شود و بايد قضاى آن را بـه جاى آورد .
اما از جنبه عده و استبراء تنها در صورتى حيض تحقق مى يابد كه خون يك روز يا دست كم بخشى از روز ادامه داشته باشد .
حداكثر حيض از ديدگاه مالكيه براى مبتدئه نصف ماه است , همانند حداقل طهر. ((1454)) شـافـعى در يك جا گفته است كه حداقل آن يك شبانه روز مى باشد و در جايى ديگر حداقل آن را يك روز دانسته است .
پيروان او در تفسير اين دو گفته اختلاف ورزيده , سه تفسير ارائه داده اند: برخى گفته اند: هر يك از آنها فتوايى مستقل هستند.
بـرخى گفته اند: هر دوى آنها يكى هستند و مقصود او همان شبانه روز است و آن جا هم كه (روز) گفته مرادش همين شبانه روز است .

برخى ديگر گفته اند: اين هر دو به يك فتوا برمى گردد و آن همان يك روز است , و شافعى پيش از آن كه برايش ثابت شود كمترين اندازه حيض يك روز است آن را يك شبانه روزمى دانسته اند, ولى پـس از ثابت شدن اين حكم از نظر اول برگشته است .
حداكثر حيض هم ازديدگاه او پانزده روز است , ولى آنچه غالبا اتفاق مى افتد شش يا هفت روزمى باشد. ((1455)) حنابله بر اين نظرند كه كمترين اندازه حيض يك شبانه روز است .
در شرح الاقناع مى گويد: مـقصود مقدار يك شبانه روز (بيست و چهار ساعت ) است .
بنابراين اگر در مدتى كمتر از آن خون قـطـع شود خون زخم خواهد بود .
بيشترين مقدار آن نيز پانزده شبانه روز و مقدار غالب آن شش يا هفت روز است .
((1456)) شيعه اماميه مى گويند: كمترين اندازه حيض سه روز و بيشترين آن ده روز است .
((1457)) آنان از اين نظر با حنفيه اتفاق نظر دارند.
داوود ظاهرى هم بر اين عقيده است كه كمترين اندازه حيض يك روز است , بدون محاسبه شب .

چكيده سخن آن كه درباره مدت حيض چهار نظر وجود دارد: الـف ـ كمترين آن سه و بيشترين آن ده روز است .
اين ديدگاه حنفيه , شيعه اماميه و موافقان آنان است .

ب ـ كـمترين آن يك شبانه روز و بيشترين آن پانزده روز مى باشد .
اين مذهب حنابله و حمل چنين فتواى شافعيه و موافقان آنان است , البته بنابر دو تفسير نخست از دو گفته شافعى .

ج ـ كـمـترين آن يك روز است .
اين فتواى ظاهريه و همچنين ديدگاه شافعى , بنابر تفسير سوم از گفته هاى او, مى باشد.
د ـ كمترين آن نسبت به عبادت يك لحظه و نسبت به عده و استبراء يك روز يا بخشى از روزاست .

اين مذهب مالكيه مى باشد.
سـبـب اخـتـلاف در ايـن مـسـالـه هـم تفاوت ديدگاه در اين مساله اصولى است كه چنانچه از صحابى چيزى روايت شود كه به راى و اجتهاد قابل درك نيست همين گفته صحابى به استناد آن كـه وى تـنها در صورتى كه از رسول خدا(ص ) چنين چيزى شنيده باشد بدان فتوا مى دهد حجت اسـت ـ چـنـان كـه حـنفيه و شيعه اماميه ((1458)) و موافقانشان بر اين نظرند ـ يا آن كه گفته صـحـابـى حجت نيست و بايد به راى و قياس توسل جست ـ چنان كه نظر شافعيه و موافقان آنان است .

بزدوى مى گويد: اصـحـاب مـا در عمل بر تقليد (صحابى ) در آنچه به قياس درك نشود اتفاق دارند, چه براى نمونه گفته اند: كمترين اندازه حيض سه روز و بيشترين مقدار آن ده روز است و اين را از انس و عثمان بن ابى العاص ثقفى روايت كرده اند. ((1459)) عبدالعزيز بخارى مى گويد: هـمـين نظر ازعمر, على (ع ), ابن مسعود, عثمان بن ابى العاص ثقفى و انس بن مالك روايت شده است .
((1460)) شيعه اماميه نيز به قول صحابى استناد جسته است , ((1461)) چونان كه طوسى مى گويد: احمدبن محمدبن ابى نصر روايت كرده گويد: از ابوالحسن (على بن ابى طالب (ع ) در باره كمترين زمان حيض پرسيدم .
فرمود: كمترين آن سه روز و بيشترينش ده روز است .

صفوان بن يحيى هم روايت كرده كه از ابوالحسن (ع ) درباره كمترين مدت حيض پرسيدم .
گفت : كمترين آن سه روز و بيشترينش ده روز است .
((1462)) در برابر, شافعيه و موافقانشان به راى و قياس استدلال كرده اند .
ابواسحاق شيرازى مى گويد: دليل اين مطلب آن است كه در اين مساله مى بايست به واقعيت خارجى موجود برگشت و اين در حـالى است كه وجود حيض در اين مقدار ثابت شده است .
شافعى مى گويد: زنى را ديدم كه برايم ثـابت شده بود هميشه يك روز حيض مى شد و بيش از آن نه .
اوزاعى مى گويد: نزد ماممكن است زنى صبحگاهان حيض و شامگاهان پاك شود .
عطاء مى گويد: زنانى را ديده ام كه گاهى يك روز و گاهى پانزده روز حيض مى شوند .
ابوعبداللّه زبيرى هم مى گويد: در ميان زنان كسانى بوده اند كه گاه يك روز و گاه پانزده روز حيض مى شده اند. ((1463)) بدين سان , علت اختلاف در اين مساله فقهى تعارض قياس با قول صحابى بوده است : در سويى حنفيه و شيعه اماميه و موافقانشان همان قول صحابى را گرفته اند.
امـا در سـويى ديگر شافعى , مالكيه , اوزاعى , حنابله و موافقانشان برحسب آنچه درباره عادت زنان نزد خود آنها وجود داشته و ثابت شده زنان را بر همديگر قياس كرده اند.
اخـتـلاف در بـيـع (عـيـنـه ): نـوعى سلف و عبارت است از آن كه چيزى را به بهايى مشخص به نـسيه بفروشد و سپس پيش از آن كه مدت فرا رسد و ثمن را بگيرد دوباره آن را به قيمتى كمتر از آن قيمت كه فروخته است بخرد.
در ايـن مـسـالـه شـافـعـى و پـيـروانـش هـر دو عقد [يعنى هم فروش و هم خريد مجدد توس ط خودفروشنده ] را صحيح دانسته اند.
اما ابوحنيفه و موافقانش عقد دوم را باطل دانسته اند.
علت اختلاف در اين مساله هم تعارض قياس با قول صحابى است : شـافـعـى و مـوافـقانش به قياس استناد كرده گفته اند: از آنجا كه ملكيت مبيع به واسطه قبض بـراى مشترى محقق شده است , بنابر قاعده وى حق دارد آن را دوباره به هر قيمتى كه مى خواهد به فروشنده بفروشد, چنان كه مى تواند آن را به كسى ديگر نيز بفروشد, يا به همان قيمت كه خريده است ديگر بار به فروشنده بفروشد. ((1464)) امـا ابـوحـنـيـفه و موافقانش به قول صحابى (عايشه ) عمل كرده اند. ((1465)) آن روايتى است از ام يـونـس مـبـنـى بر اين كه زنى نزد عايشه آمد و گفت : من خادمى به هشتصد درهم به صورت نـسـيـه بـه زيـدبـن ارقم فروختم .
اما او به آن پول نياز پيدا كرد و من آن خادم را ديگر بار پيش از فـرارسـيـدن مـهـلـت آن نـسـيه به ششصد درهم از او خريدم .
عايشه گفت : بد فروخته اى و بد خـريـده اى .
بـه زيدبن ارقم برسان كه اگر توبه نكند خداوند جهاد و حجى را كه او در كنار رسول خدا داشته ابطال كند .
پس از آن زيدبن ارقم به عذرخواهى نزد عايشه آمد و اين آيه را تلاوت كرد: (فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ماسلف ). ((1466)) ابـوحـنـيـفـه و مـوافـقـانـش از آن روى روايت عايشه را گرفته قياس را واگذاشته اند كه چون قـيـاس مـخـالـف قـول اوسـت تنها راه و تفسير ممكن براى گفته او اين است كه از پيامبر(ص ) شـنـيـده اسـت .
گـواه هـم آن كـه وى كـيفر زيدبن ارقم را بر كارى كه كرده بى اثر شدن حج و جـهـادش خـوانـده و ايـن در حالى است كه كيفرهاى الهى به راى و اجتهاد درك نشود و ناگزير مـسـتـندى نقلى مى خواهد .
از اين روى دانسته مى شود اين سخن عايشه همانند سخنى است كه ازپيامبر(ص ) شنيده شده باشد .
عذرخواهى زيد نيز خود گواهى ديگر است , زيرا [در آنچه به سماع برنمى گردد] صحابه با همديگر مخالفت مى كردند و عذر هم نمى خواستند. ((1467)) ابوزيد دبوسى در تاسيس النظر مى گويد: نزد اصحاب ما قاعده آن است كه قول صحابى در صورتى كه يكى ديگر از همرديفانش با اومخالفت نـورزيـده بـاشـند بر قياس مقدم داشته مى شود, زيرا نه مى توان گفت وى آنچه گفته به استناد قـيـاس گـفته , چرا كه قياس با گفته او مخالف است , و نه مى توان گفت به گزاف آن سخن را گـفـتـه اسـت و بـنـابـرايـن , تنها تفسير ممكن اين است كه وى بنا بر ظاهر به استناد شنيدن از پيامبرخدا(ص ) چيزى گفته است .
از ديدگاه امام قرشى ابوعبداللّه شافعى قياس مقدم است , چرا كه وى نه تقليد صحابى را مى پذيرد و نه پذيرش راى و اجتهاد او را. ((1468)) دبوسى موارد ذيل را از فروع اين اختلاف دانسته است : الف ـ دبوسى مى گويد: اصحاب ما يعنى حنفيه گفته اند: مضمضه و استنشاق در غسل جنابت واجب است , به دليل روايت رسيده از ابن عباس كه چون از او درباره كسى كه مضمضه و استنشاق را در غسل انجام نداده و با همين وضع نماز خوانده است پرسيدند, گفت : هر كس مضمضه و استنشاق را درغسل ترك كند و نماز بگزارد, بايد مضمضه و استنشاق كند و پس از آن نماز را از نوبخواند.
از ديدگاه شافعى اين دو كار سنت و مقتضاى قياس [ به معناى قاعده عمومى ]است .
((1469)) ب ـ هـمچنين در جواز خريد و فروش خمر در ميان اهل كتاب : حنفيه آن را جايز دانسته و دراين حكم به گفته عمربن خطاب (آنان را واگذاريد كه آن را بخرند و بفروشند و عشر را ازقيمت آنها بستانيد) استناد كرده اند .
اما از ديدگاه شافعى و موافقانش چنين معامله اى به قياس اين گروه بر اهل ذمه جايز نيست .
((1470)) دبوس همچنين مى گويد: از ديدگاه حنفيه و موافقانش و به استناد سخن پيشگفته عمر, در صورت تلف كردن خمر ازسوى كسى ديگر چنانچه صاحب خمر اهل ذمه باشد, تلف كننده نسبت بدانچه تلف كرده ضامن است .
اما از ديدگاه شافعى هر چند صاحب خمر ذمى هم باشد بر تلف كننده ضمانتى نيست .
((1471))

فصل ششم : استصحاب و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

در اين فصل , ضمن دو گفتار, به بررسى استصحاب و تاثير آن در اختلافهاى فقهى مى پردازيم : گفتار اول : استصحاب , انواع آن و آراى عالمان درباره آن , گفتار دوم : نمونه هايى از اختلافهاى فقهى كه از اختلاف نظر درباره استصحاب برخاسته است .

گفتار اول : استصحاب , انواع و حجيت آن

استصحاب در لغت و اصطلاح

استصحاب در لغت ماخوذ از مصاحبت و از ماده (صحب ) است .
((1472)) اما از ديدگاه اصوليين استصحاب عبارت است از ثبوت امرى در زمان دوم بنابر ثبوت آن درزمان اول به دليل نبودن عامل تغيير دهنده .
((1473)) بـراى نـمـونـه , اگر كسى چيزى از ديگرى بخرد مشروط به آن كه مبيع بدون عيب باشد, سپس درايـن اخـتـلاف كـنند كه عيبى كه اكنون در مبيع ديده مى شود و موجب رد بيع است نزد بايع درمـبـيـع وجـود داشـته يا نزد او نبوده و بعدا پديد آمده است , در چنين فرضى گفته فروشنده مـقـدم اسـت , چـرا كـه وى بـه صـفت اصلى مبيع يعنى بى عيب بودن استناد مى كند و مشترى مى بايست آنچه را مدعى است اثبات كند.

انواع استصحاب

استصحاب به اعتبار حكم سابق به سه گونه تقسيم مى پذيرد: 1 ـ استصحاب حكم اصلى اشيا يعنى همان اباحه در هنگام نبود دليلى برخلاف .

نـزد اكـثريت اين نكته پذيرفته و روشن است كه حكم اصلى و ثابت براى چيزهايى كه سودى براى انـسـان دارد ابـاحـه و اذن است , مگر آن كه درباره آن حكم معينى از سوى شارع برسد.دليل اين سخن هم آيه هاى قرآنى (وسخرلكم مافى السموات والارض ) ((1474)) و (هو الذى خلق لكم مافى الارض جـمـيـعـا) ((1475)) و هـمـانند آنهاست .
اين آيه ها از اين سخن مى گويد كه همه چيز در خدمت انسان است و براى او آفريده شده , و از ديگر سوى اين هيچ معنايى جزاباحه و اذن تصرف در آنها ندارد.
مـقـتـضـاى عموم دلايلى از اين نوع آن است كه هر چه در جان هستى وجود دارد, در هوا باشد,يا زمـيـن و يـا در دريا, همه وهمه مباح و ماذون دانسته مى شود مگر آن كه دليلى شرعى بر منع آن برسد.
2 ـ استصحاب برائت اصلى : هـمـانـند حكم به برائت ذمه از تكليف و التزام است تا زمانى كه دليلى از قبيل نص , عقد, اتلاف و هـمـانند آن براى اشتغال ذمه برسد .
بنابراين , هر كس مدعى حقى بر ديگرى شود اصل برائت ذمه مدعى عليه است تا زمانى كه مدعى آنچه را مى گويد ثابت كند.
بـر ايـن اسـاس , اگـر در قـيـمـت يـا مـقـدار مـالـى كـه تـلـف شده است اختلاف كنند گفته تـلـف كـنـنـده معيارات مگر آن كه دليلى برخلافش برسد, چه , اصل برائت ذمه او از مقدار اضافه اسـت .
نـمـونـه ديگر آن كه اگر وكيل يا عامل در مضاربه كالايى را با وصف معينى بخرد و موكل يـاصـاحـب سـرمـايه مدعى شود كه در ضمن عقد وكالت يا عقد مضاربه بر او شرط كرده كه اين نـوع كـالا را نـخرد آنچه معيار است و مقدم داشته مى شود سخن نفى كننده اين شرط است , مگر آن كه خلافش ثابت شود, چه اين كه اصل برائت ذمه و عدم شرط است .

3 ـ استصحاب آنچه شرع , به واسطه وجود سببش , به ثبوت آن حكم كرده است , تا زمانى كه دليلى بـر از ميان رفتن آن برسد, ((1476)) همانندوجود ملك به هنگام وجود سببى چون ارث يا خريد و فروش كه ملكيت مى آورد .
در اين مساله ملكيت ثابت دانسته مى شود, هر چند زمان به درازا بكشد, مگر آن كه دليلى برخلاف برسد .
نمونه ديگر ثبوت پيوند همسرى است كه به بقاى آن حكم مى شود تـا زمـانـى كـه دلـيـلى بر جدايى برسد .
يقين به وضوى سابق نيز نمونه اى ديگر است كه به حكم استصحاب به صرف شك نمى توان آن را زايل شده دانست .

بـرخى همانند ابن سبكى استصحاب عموم يا نص را تا ورود (مغير) ـ يعنى مخصص درصورتى كه آن دلـيـل عـام ظـاهر باشد, و يا ناسخ اگر آن دليل نص باشد ـ از مصاديق استصحاب مورد اتفاق دانـسـته اند, چرا كه كسى در اين استصحاب مخالفتى نكرده است , و تنها ابن سريج با عمل به عام قبل از مخص از مخصص مخالفت ورزيده است .

به ابن سبكى پاسخ داده مى شود كه شمردن اين مورد از موارد استصحاب درست نيست , چه ,ثبوت حكم در اين جا به دلالت لفظ است و نه از ناحيه استصحاب .

ديدگاهها

در آنـچـه عـقـل يا نقل بر ثبوت و دوام آن حكم كرده اختلافى نيست و از اين نوع است ملكيت در هنگام وجود سبب مقتضى آن , اشتغال ذمه در هنگام وجود سبب آن از قبيل اتلاف ياالتزام , حليت زن پـس از نـكـاح .
در اين موارد هيچ اختلافى نيست كه تا زمان ثابت شدن معارض مى توان بدانها عمل كرد. ((1477)) هـمچنين در اين اختلافى نيست كه چنانچه دليلى , اعم از كتاب و سنت و اجماع نزد همگان , ويا قياس نزد اكثريت مذاهب , برخلاف استصحاب برسد نمى توان استصحاب جارى كرد.خوارزمى در كافى گفته است : ايـن آخرين معيار فتواست , چه وقتى درباره حادثه اى از مفتى پرسش شود او حكمش را دركتاب , سـپـس در سنت , پس از آن در اجماع و زان پس در قياس مى جويد و اگر حكم را هيچ يك از اينها نيابد آن را از استصحاب حال در نفى يا اثبات مى گيرد .
اگر در اين ميان ترديد درزوال شى ء باشد اصل بقاى آن است و اگر ترديد در ثبوت آن باشد اصل عدم ثبوت است .
((1478)) در اين هم اختلافى وجود ندارد كه استصحاب عدم اصلى را در احكام شرعى مى توان جارى كرد تا زمانى كه دليلى شرعى بر تغيير برسد, همانند آن كه اصل برائت ذمه از تكليف تا ثبوت دليل حاكى از آن اسـتمرار دارد .
قاضى ابوطيب مى گويد: اين به اجماع آنان كه مى گويند قبل از شرع [ دليل شرعى ] حكمى وجود ندارد حجت است .
((1479)) امـا دربـاره استصحاب حكم عقلى , از ديدگاه معتزله اين استصحاب جارى است و عقل به امورى حـكم مى كند تا زمانى كه دليلى شرعى در برابر آن برسد .
اما از ديدگاه اهل سنت [همان اشاعره ] اخـتلافى در اين وجود ندارد كه به چنين استصحابى نمى توان عمل كرد, زيرا عقل درامور شرعى حـكمى ندارد .
ولى به هر حال اين يكى از مسائل مورد نزاع ميان اهل سنت از يك سوى و معتزله و موافقانشان از سويى ديگر است .
((1480)) از ايـن موارد كه بگذريم , مساله استصحاب در غير صورتهاى پيشگفته مورد اختلاف است ودر اين باره سه نظر وجود دارد: الـف ـ اسـتـصـحـاب بـه طـور مـطـلـق حـجـت اسـت .
ايـن ديـدگـاه اكـثـريت است و بيشتر شافعى , ((1482)) حنبلى , ((1483)) ظاهرى , ((1484)) امامى , ((1485)) ((1481)) عالمان مالكى , وزيدى ((1486)) بدان گراييده اند.
ب ـ اسـتـصـحـاب بـه هـيـچ رو حـجـت نـيـسـت .
ايـن ديـدگاه متكلمان و از جمله ابوحسين بصرى است .
((1487)) ج ـ تـفصيل : بيشتر متاخران حنفى بر اين نظرند كه استصحاب نسبت به دفع حجت است ونسبت به رفع نه .

توضيح مطلب : حال ثابت به استصحاب براى دفع آنچه مخالف آن است حجت است تا آن كه دليلى بـر مـخالف برسد .
اما اين استصحاب براى اثبات مدعايى كه دليلى بر ثبوت آن نرسيده است حجت نـيست , براى نمونه , كسى مفقود شده است : در هنگامى كه او غايب شده زنده بودنش ثابت بوده و اصـل هـم بقاى آنچه بوده است مى باشد تا دليلى برخلاف برسد .
بنابراين ,در اين مساله اصل بقاى زندگى اوست تا دليلى بر ثبوت مرگ او برسد, خواه دليلى حسى باشد, و خواه حكم قاضى به مرگ او .
در اين جا اگر پيش از رسيدن دليلى بر مرگ ورثه آن مفقود خواهان تقسيم اموال او شوند اين خـواسته به حكم اين كه حيات آن شخص به استصحاب ثابت است دفع مى شود .
همچنين اگر زن او خـواهـان جـدايـى شـود, يـا بـراى نمونه كسى خواهان فسخ اجاره اى كه با او داشته است شود استصحاب زندگى او دليلى است براى دفع همه اين خواسته ها.
امـا اگـر كـسـى بـمـيـرد و در مـيـان وارثـان او مـفـقـودى باشد اين كه قيم مفقود به استناد اسـتصحاب زندگى او خواهان سهم وى از ارث شود پذيرفته نمى شود و در زمان حاضر سهمى به مـفـقـودداده نـمـى شـود, گـرچـه كـه بـايد سهم او را به عنوان امانت نگه داشت تا وضعيت او روشن شود. ((1488)) الـبـتـه بـه رغـم اين تفصيل كه به صورت يك نظريه از سوى حنفيه مطرح شده است , آنان خود دربـسـيـارى از احـكـام فـقـهـى بـه اسـتصحاب و قواعد مبتنى بر آن استناد كرده اند بى آن كه چنين تفاوتى ميان دفع و رفع بگذارند.

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف دراستصحاب

فـقيهان به واسطه اختلاف نظر در حجيت استصحاب در مسائل فقهى بسيارى اختلاف ورزيده اند از جمله : اختلاف در پايان وقت نماز ظهر و آغاز وقت نماز عصر: ابـوحـنـيـفـه و مـوافـقانش معتقدند تا زمانى كه سايه هر چيز به دو برابر خود آن نرسد نمى توان به خروج وقت ظهر حكم كرد.
امـا ابويوسف , محمد, شافعى و موافقانشان و نيز مالكيه برآنند كه وقتى سايه هر چيز به اندازه خود آن بـرسـد, و بـه عـبارت ديگر پس از سايه زوال , به تمام شدن وقت ظهر و دخول وقت عصر حكم مى شود. ((1489)) علت اختلاف در اين مساله تفاوت نظر درباره استصحاب است : ابوحنيفه به استصحاب استناد كرده و گفته است : مـى دانيم وقت از آن ظهر است , و شك داريم كه آيا به پايان رسيده و وقت عصر آمده است يانه .
از طرفى جز به يقين نتوان حكم كرد, و تعيين نيز تنها در صورتى به دست مى آيد كه سايه هر چيز به دو برابر آن برسد. ((1490)) در بـرابـر, شـافـعـى و مـوافـقـانـش بـه نـص اسـتـنـاد جـسـتـه و بـا عمل به آن استصحاب را واگذاشته اند.ابواسحاق شيرازى مى گويد: اول وقـت ظهر هنگام زوال خورشيد است و آخر آن نيز زمانى است كه سايه هر چيز آصرف نظر از آن انـدازه سـايـه كه در هنگام زوال وجود داشته ـ به اندازه خود آن برسد .
اين به دليل روايت ابن عـباس است كه مى گويد: پيامبر(ص ) فرمود: دو بار در كنار در خانه كعبه جبريل مرا امامت كرد: بـار نـخـسـت نـماز ظهر را برايم امامت كرد و آن هنگامى بود كه خورشيدبه زوال رسيده و سايه بـمـانند يك بند كفش بود .
بار ديگر نيز هنگامى نماز را براى من امامت كرد كه سايه هر چيز مانند خود آن شده بود. ((1491)) شـايد اين دليل نقلى نزد ابوحنيفه ثابت نشده است , چه , وى در فرض وجود دليل نقلى و بويژه در آنچه جاى راى و نظر نيست به استصحاب استناد نمى كند.
كسى كه به دليل نداشتن آب تيمم كند و در حال نماز آب بيابد.
فقيهان در بطلان نماز چنين كسى اختلاف كرده اند: از ديـدگـاه شافعى و موافقانش نماز او باطل نيست , زيرا بر اين اجماع است كه نماز وى درهنگام آغـاز صحيح بوده است و همان دليلى كه بر صحت نماز در هنگام آغاز دلالت كرده بردوام صحت نيز دلالت مى كند مگر زمانى كه دليلى بر از ميان رفتن صحت و قطع آن استمراربرسد.
امـا از ديـدگـاه حـنفيه و حنابله و موافقانشان نماز چنين كسى صحيح نيست و اجماعى هم كه بـرصـحـت نـمـاز در هـنـگـام آغـاز آن صـورت پـذيـرفـته اعتبار ندارد, زيرا آن اجماع در فرض حـالـت دسـتـرسـى نـداشـتـن به آب بوده و نه در فرض وجود آن , و اين در حالى است كه هر كه بخواهدحكم حالت عدم را به حالت وجود بدهد دليل مى خواهد.
زنجانى مى گويد: ايـن مساله اختلافى فرع بر اين است كه استصحاب حال درباره اجماعى كه پيشتر تحقق پديرفته , پس از وقوع اختلاف , نزد شافعى حجت است و وى بدان استدلال كرده كه اجماع اين اختلاف را از ميان مى برد.
اما ابوحنيفه مى گويد: اين اجماع حجت نيست .
وى دليل مى آورد كه آنچه مورد اختلاف مى باشد چـيـزى جز آن است كه مورد اتفاق است , چه محال است در موضوعى كه اتفاقى صورت پذيرفته ـ درست در همان مورد ـ اختلافى هم صورت پذيرد .
بنابراين در موضعى كه در حقيقت اجماع وجود ندارد, اجماع فاقد حجيت است .
((1492)) بـه نـظر نگارنده حكم به درستى نماز و ادامه دادن آن به استناد اصل استمرار در عبادت , وسپس اعـاده آن از بـاب احتياط گزيده تر مى نمايد و همين حكم نيز ادله را با يكديگر سازگارمى كند و اختلاف را از ميان مى برد.
اگـر مردى زن خود را طلاق دهد و از آن زن فرزندى داشته باشد و زن پس از پايان دوران عده با مـرد ديـگـرى ازدواج كند و از آن مرد هم آبستن شود و آن گاه پيش از به دنيا آمدن اين فرزنداز شـيـرى كـه از فـرزنـد شوهر پيشين دارد كودكى را شير دهد, در اين اختلاف است كه آن كودك فرزند رضاعى شوهر پيشين به شمار مى رود يا فرزند رضاعى شوهر كنونى : ابـوحنيفه و شافعى گفته اند: رضاع به شوهر اول تعلق دارد, زيرا بيقين شير زن از فرزند او بوده و ما نمى توانيم به انقطاع آن شير قبلى حكم كنيم مگر به دليل يقينى ديگرى , چنين يقينى تنهاپس از متولد شدن فرزند زن از شوهر دوم به دست مى آيد.
ابـويـوسـف در ايـن فـرض كـه شـيـر زن بـه واسـطـه آبـسـتن شدن دوم افزايش نيافته باشد با ابوحنيفه همراى است , ولى مى گويد: در اين فرض كه پس از آبستن دوم شير او افزايش يابد رضاع ازشوهر دوم است و به انقطاع شيرى كه از فرزند شوهر پيشين بوده حكم مى شود.
از ديدگاه محمد رضاع به هر دو شوهر تعلق مى گيرد. ((1493)) اخـتـلاف در ايـن باره كه آيا حرمت رضاع به اصول و فروع همسر دوم سرايت مى كند يا به اصول و فروع همسر اول , خود فرع بر اين اختلاف است .

عـلـت اخـتلاف هم ـ چنان كه از استدلالهاى آنان برمى آيد ـ اختلاف نظر در حجيت استصحاب و زمينه هاى اجراى آن است .

چـنانچه ولى به مردى بگويد: زنى را كه در ولايت من است در برابر هزار يا دو هزار دينار به ازدواج تو درآوردم ـ و مهرالمثل آن زن هزاروپانصد دينار باشد ـ و مرد بگويد: پذيرفتم ,زن چه مقدار مهر طلبكار مى شود؟
در اين باره اختلاف است و ابوحنيفه مى گويد: زن مهرالمثل (1500 دينار) مى برد .
ولى دوشاگرد ابـوحـنـيـفه [محمد و ابويوسف ] و همچنين شافعى مى گويند: مرد مخير است هر يك ازدو مبلغ [يعنى هزار يا دو هزار دينار] را به او بدهد. ((1494)) عـلت اختلاف نظر در اين مساله هم اختلاف در حجيت استصحاب است : ابوحنيفه در برابرگروه ديـگـر به استصحاب استناد كرده گفته است : از طريق يقينى مى دانيم كه عقد موجب مهرالمثل مـى شـود, و از ديـگـر سوى جز به استناد يقينى ديگر نمى توان ازاين يقين دست كشيد.اما در اين مـسـالـه يـقـيـن تـازه اى وجـود نـدارد, زيـرا كـلمه (يا) براى شك و تخيير, و در نتيجه مجهول است .
((1495)) اگـر كـسـى , بـدون قـصـد و نـيـتـى , به زنش بگويد: (تو طلاق يافته اى اگر طلاقت ندهم ), يا بگويد:(اگر تو را طلاق ندهم تو طلاق يافته اى ) ((1496)) فقيهان در اين اختلاف كرده اند كه چه زمانى اين طلاق واقع مى شود.
ابـوحنيفه مى گويد: طلاق در آخرين جزء از اجزاء زندگى مرد واقع مى شود, بى آن كه از هم جدا شوند.
اما دو شاگرد او و شافعى مى گويند: در همان زمان گفتن عبارت طلاق واقع مى شود.
علت اختلاف در اين مساله هم اختلاف در عمل به استصحاب است , ابوحنيفه به استصحاب استناد جـسـته و گفته است : كلمه (اذا) كه در گفته مرد آمده هم مى تواند براى شرط باشد و هم براى تـعـيـيـن زمان , و اين دو احتمال با همديگر برابرند .
از ديگر سوى ما به وجود پيوندزناشويى يقين داريم و اكنون شك در از ميان رفتن آن در زمان گفتن چنين عبارتى است .
بنابراين , نمى توان به از ميان رفتن اين پيوند حكم كرد مگر به واسطه يقينى همانند يقين به بقاء. ((1497)) اما دو شاگرد او شافعى گفته اند: (اذا) يقينا براى تعيين وقت است و بنابراين , جايى براى عمل به استصحاب نمى ماند.
اگـر زن بـه شـوهـر خـود بـگـويـد: (مـرا طـلاق بده و هزار دينار بگير), و مرد هم بگويد: (تو را طـلاق دادم ), آنـگـاه زن سـكوت كند و نگويد: بر همان هزار دينار كه گفته ام ـ در چنين فرضى آابوحنيفه مى گويد: طلاق بدون عوض واقع مى شود و بر زن لازم نيست آن هزار دينار را بدهد.اما شـافـعـى و دو شـاگـرد ابـوحـنـيـفـه مى گويند: زن مستحق آن مبلغ و مرد ملزم به پرداخت آن است .
((1498)) علت اختلاف در اين مساله هم اختلاف در عمل به استصحاب است : ابـوحـنـيفه مى گويد: اين كه زن مالك هزار دينار بوده يقينى و زوال اين ملكيت مشكوك است و بـنـابراين جز به استناد يك يقين ديگر نمى توان به زوال آن حكم كرد و در اين جا هم چنان يقينى وجود ندارد.
7 ـ شفعه : چنانچه خانه اى در تصرف كسى باشد و بدان سبب كه مدت زيادى در دست او بوده در مـيان مردم مشهور باشد كه خانه ملك اوست , آن گاه خانه اى در جوار آن خانه فروخته شود, و يا اگـر كسى در ملكى با ديگرى شريك باشد و سپس شريك سهم خود را بفروشد, وآن گاه صاحب خانه , و يا شريك ديگر خواستار اخذ به شفعه و تسلط بر خانه مجاور و يا سهم فروخته شده شود, اما مشترى آن خانه يا آن سهم منكر ملكيت آن خواهان نسبت به خانه اى ياسهمى كه در دست اوست شود, چه حكمى بايد كرد؟
ابوحنيفه و محمد مى گويند: حكم به شفعه براى آن خواهان نمى شود مگر اين كه در برابرمشترى و بـراى اثـبات ملكيت خود نسبت به خانه اى يا سهمى كه از پيش در دست خود او بوده است بينه بـيـاورد و بينه بگويد او نسبت به خانه مالك و يا نسبت به آن ملك مشترك شريك بوده است , زيرا آنـچـه شـفـيـع مدعى آن شده سببى ثابت به حكم استصحاب حال است , درحالى كه استصحاب نمى تواند براى اثبات و الزام حجت باشد و از همين روى براى الزام مشترى به پذيرش شفعه ناگزير بينه اى مى بايست .

زفـر در هـر دو مـسـالـه مـعـتـقـد اسـت گفته شفيع معتبر است , بنابراين , ملزم به آوردن بينه نيست .
شافعى هم در مساله دوم [ شركت ] همين نظر را پذيرفته است .

زفـر چـنـيـن اسـتـدلال كـرده كـه ملكيت براى شفيع [نسبت به آنچه در دست خود او بوده ] از پـيـش ثـابـت اسـت و بـه حـكم استصحاب اكنون نيز ثابت مى باشد تا زمانى كه دليلى بر از ميان رفـتـن ملكيت او برسد .
البته اين استدلال مبتنى بر اين است كه استصحاب حكم همان گونه كه براى رفع مفيد است براى اثبات هم مفيد است .
((1499)) اقـرار: اگـر كـسـى اقـرار كـنـد كه فلان شخص از او يك تا ده دينار طلبكار است , نزد ابوحنيفه تـنـهـامـلـزم بـه پرداخت نه دينار به اوست , زيرا دينار دهم يقينا ملك خود او بوده و اكنون زوال اين ملكيت مشكوك است , زيرا آنچه پس از (الى ) (تا) قرار مى گيرد هم مى تواند مشمول حكم آنچه پيش از آن هست واقع شود و هم مشمول حكم آنچه پس از آن هست .

امـا از ديـدگـاه دو شـاگـرد ابـوحـنيفه و همچنين شافعى وى ملزم به پرداخت ده دينار است , زيراآنچه (من ) و (الى ) بر آنها داخل شود مشمول حكم مفيى است .
((1500)) از ديـدگـاه زفر چنين شخصى ملزم به پرداخت هشت دينار است , زيرا هم آنچه پس از (من )(از) آمده و هم آنچه پس از (الى ) (تا) آمده از حكم بيرون است .

اخـتـلاف در ايـن مـسـالـه هـم بـمـانـنـد نـمـونه هاى گذشته برخاسته از اختلاف نظر درباره استصحاب است .

فصل هفتم : سد ذرايع و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

در اين فصل طى دو گفتار با عناوين زير به بررسى اين مساله خواهيم پرداخت : گفتار اول : سد ذرايع و حجيت آن گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف درباره اين اصل .

گفتار اول : سد ذرايع و حجيت آن

تعريف ذريعه پـيـشـتـر گـفـتـيـم كـه , بـه نـظـر شاطبى , ذرايع عبارت است از دستاويز ساختن آنچه در آن مـصـلحت است براى رسيدن بدانچه در آن مفسده اى وجود دارد, ((1501)) و يا به گفته ابن قيم , عبارت است از وسيله و طريقه اى براى رسيدن به يك چيز. ((1502)) تـفاوت ميان اين دوتعريف آن است كه تعريف نخست به سد ذرايع بسنده مى كند و تعريف دوم سد (بستن ) و فتح (گشودن ) آن را در برمى گيرد, و البته آنچه در اين جا موضوع بحث ماست همان اولى است .

تـعريفى كه نگارنده در اينجا برمى گزيند اين است : ذريعه عبارت است از وسيله اى مباح كه ازآن براى رسيدن به يك ممنوع مشتمل بر مفسده استفاده شود.

انواع ذريعه

در ايـن جـا بـه ارائه دو گـونـه تـقـسـيـم بندى و سپس مقايسه آنها با همديگر مى پردازيم و آن گـاه تـقـسيم بندى برتر را برمى گزينيم .
اين دو تقسيم يكى تقسيمى سه گانه است كه از سوى فـقـيه مالكى قرافى مطرح شده , و ديگرى تقسيمى است چهارگانه كه فقيه حنبلى , ابن قيم , آن رامطرح كرده است .

تقسيم قرافى : قرافى مى گويد: به اجماع امت ذريعه بر سه گونه است : الـف ـ آنـچـه به اجماع , شرع بدان توجه كرده [سد] آن را اعتبار كرده است , همانند كندن چاه در گذرگاه مسلمانان يا ريختن سم در غذاى آنان .

ب ـ آنچه به اجماع , شرع بدان توجه نكرده [سد] آن را الغا كرده است , همانند كاشتن درخت انگور, كـه شـرع آن را بـه اسـتـنـاد اين كه بيم مى رود از انگور شراب بسازند منع نكرده است , ياهمانند مشاركت در نشستن در يك خانه كه شرع آن را به استناد اين كه بيم زنا مى رود منع نكرده است .