قلمرو دین در عرصه ى فقه و حقوق

حقوق

معانى حق و حقوق و اقسام آن

حقوق معانى مختلفى دارد و به صورت مشترک لفظى استعمال شده است; از جمله: الف) مجموعه ى مقررات و باید و نبایدهاى حاکم بر روابط اجتماعى، اعم از مقررات وضعى و تکلیفى; ب) مجموعه ى امتیازات فردى یا گروهى شناخته شده در جامعه ،که از قوانین و مقررات حاکم بر جامعه، نشأت مى گیرد; ج) دانشى که به تحلیل قواعد حقوقى و سیر تحول آنها مى پردازد. واژه ى حق نیز تعاریف گوناگونى دارد; از جمله مى توان به توانایى داده شده به اراده ى اشخاص، نفع حمایت شده از ناحیه ى حقوق و سلطه و اختیار اشاره کرد. به هر حال حق به معناى توانایى، نفع، سلطه و اختیار باید از سوى نظام حقوقى براى افراد اعتبار شود، تا بتواند به مرحله ى اجرا و استیفا برسد. حقوق، همواره در راستاى منافع افراد جعل مى شود و شخصى را صاحب حق مى کند; ولى در مقابل، «من علیه الحق» نیز وجود دارد که باید حق را ادا کند; حال ممکن است «من علیه الحق»، فرد یا گروه یا دولت باشد; بنابراین، حق و تکلیف دو مفهوم متلازم اند که همیشه یکدیگر را همراهى مى کنند، گرچه صاحب حق و تکلیف متعدد باشند.
کتاب هاى حقوق براى حق اقسامى ذکر کرده اند که مى توان به حقوق مالى و حقوق غیر مالى اشاره کرد. حقوق غیر مالى، مانند حق زوجیت، حق ولایت و حق حضانت، که البته بر بسیارى از حقوق غیرمالى، آثار مالى نیز مترتب است. علم حقوق در یک تقسیم بندى کلى به حقوق عمومى و خصوصى منشعب مى شود. حقوق عمومى بر روابط دولت با مردم، و حقوق خصوصى بر روابط افراد یک جامعه با یکدیگر نظارت دارد. این دانش از جهت دیگرى به حقوق داخلى یا ملى، و خارجى یا بین المللى انشعاب مى یابد. حقوق داخلى به روابط مردم و دولت، و حقوق خارجى به روابط دولت ها نظر دارد.
بر این اساس مى توان علم حقوق را به عمومى و خصوصى، و هر یک را به ملى و بین المللى تقسیم کرد.
ـ حقوق عمومى ملى، مانند حقوق اساسى، ادارى، مالى، جزایى، کار.
ـ حقوق عمومى بین المللى، مانند حقوق دریاها، قضایى، جنگ، جزایى بین المللى.
ـ حقوق خصوصى ملى، مانند حقوق مدنى، تجارت و بازرگانى و دریایى.
ـ حقوق خصوصى بین المللى، مانند حقوق بیگانگان.[1]

منشأ اعتبار قوانین حقوقى

مهم ترین پرسش در فلسفه ى حقوق این است که منشأ اعتبار قوانین حقوقى چیست و چرا انسان ها باید ملزم به اطاعت از آنها باشند؟ این پرسش اساسى، منشأ مکاتب فراوانى شده است که هر یک نظرهاى متفاوتى در باب منشأ مشروعیت قوانین ارائه نموده اند.
مکاتب حقوقى در وهله ى نخست به دو گروه تقسیم مى شوند: نخست، گروهى که براى قوانین حقوقى، واقعیت نفس الامرى قایل اند و براى آنها، همانند قوانین تجربى و ریاضى، پذیراى مفادِ اخبار از واقع هستند; یعنى اخبار از روابط منظم اجتماعى. دوم، گروهى که قوانین حقوقى را جعلى واعتبارى مى دانند. گروه نخست نیز در باب کاشف واقعى قوانین حقوقى اختلاف دارند. برخى روش کشف قوانین حقوقى را همانند روش قوانین طبیعى مى دانند و عده اى به عقل عملى پناه مى برند و دسته اى نیز دین را کاشف واقعیت نفس الامرى قوانین اجتماعى مى دانند. این سه دسته، به ترتیب، طرفداران حقوق طبیعى، حقوق عقلى و حقوق الهى هستند. گروه دوم نیز در باب اعتبار کننده و واضع قوانین اجتماعى اختلاف دارند. برخى خداوند متعال و شارع مقدس را که عالم به تمام زوایاى انسانى و حسن و قبح ها و منافع و ضررهاى اوست، مقام صالح براى جعل قوانین حقوقى مى دانند و دسته اى ـ که طرف دار مکتب پوزیتویسم هستند ـ مقبولیت مردمى را در جعل قوانین معتبر مى دانند. حق مطلب آن است که اگر نظام حقوقى (واقعى باشد یا اعتبارى) اهداف مشخصى را مد نظر داشته باشد، به واقعیتى به نام هدف معتقد است و باید با ملاک هاى واقعى، احکامى را کشف یا جعل کند که بتواند نظام اجتماعى را به آن هدف سوق دهد.
بنابراین، فى الجمله باید در نظام هاى حقوقى به واقعیت هاى نفس الامرى اعتقاد داشت; البته متفکران اسلامى شیعه و معتزله قایل به حسن و قبح ذاتى افعال و اشیا هستند و عقل و شرع را کاشف آنها مى دانند; بنابراین، جعل و اعتبار الهى نیز براساس حسن و قبح ذاتى است; یعنى احکام الهى تابع مصالح و مفاسدى واقعى است که خداوند متعال آگاهى کامل نسبت به آنها دارد. در نتیجه، مشروعیت قوانین حقوقى در نظام حقوق اسلام، انطباق قوانین حقوقى با اراده ى الهى است; بر این اساس، تنها قانون گذار مطلق، حق تعالى است و این حق به اذن الهى به پیامبران و ائمه ى معصومین(علیهم السلام)نیز واگذار شده است.
قانون گذارى خداوند با توجه به مباحث خداشناسى و انسان شناسى، صلاحیت انحصارى خداوند در جعل قوانین حقوقى استنتاج مى شود و قلمرو دین در عرصه ى حقوق روشن مى گردد. توضیح مطلب این است که طبق خداشناسى اسلامى، خداوند به همه ى حقایق و مصالح و مفاسد و سعادت و شقاوت انسان آگاه است. او نسبت به بندگان لطف و احسان دارد و سود و زیانى از جعل احکام نمى برد، از منفعت طلبى و خودخواهى مبراست، خطا و نسیان و انحراف از ساحت مقدس او به دور است و قدرت تکوینى و تشریعى او بر حق قانون گذارى اش دلالت دارد. و اما انسان شناسى اسلامى، على رغم ارزش گذارى به معرفت شناختى انسان، او را در درک سعادت و شقاوت جاویدانش ناتوان مى داند و از لغزش و انحراف و اعوجاج مصون ندانسته، همیشه او را گرفتار آفت جهل و خودخواهى و نسیان مى داند. مباحث انسان شناسى اسلامى و خداشناسى اسلامى دو نتیجه را به ارمغان مى آورد: نخست آن که انسان صلاحیت کافى براى قانون گذارى ندارد و دوم این که تنها خداوند، صلاحیت وضع و جعل قوانین را بر عهده دارد.
خداوند متعال نیز در قرآن کریم مطالب فوق را تأیید مى کند و مى فرماید: (... إِنِ الْحُکْمُ إِلاَّ لِلّهِ یَقُصُّ الْحَقَّ وَهُوَ خَیْرُ الْفَاصِلِینَ );[2] حکم و فرمان تنها از آن خداست که به حق حکم مى دهد و او بهترین حکم کنندگان است. (إِنِ الْحُکْمُ إِلاَّ لِلَّهِ أَمَرَ أَلاَّ تَعْبُدُوا إِلاَّ إِیَّاهُ ذلِکَ الدِّینُ الْقَیِّمُ وَلکِنَّ أَکْثَرَ النَّاسِ لاَ یَعْلَمُونَ);[3] فرمان مخصوص خداست. او فرمان داد که جز او را نپرستید که این دین استوار است; ولى بیش تر مردم نمى دانند. اما انسان از نظر نظام حقوقى اسلام نقش مهمى در فرایند قانون گذارى دارد. انسان از طرفى باید تلاش کند تا قوانین ثابت الهى را از متون دینى به دست آورد و اراده ى تشریعى حق تعالى را کشف کند; و از طرف دیگر باید اوضاع و احوال متغیر اجتماعى را مرتب ارزیابى و شناسایى نماید و با توجه به قوانین و احکام ثابت، به اجتهاد در عرصه ى احکام متغیر بپردازد.

نظام هاى سکولار و قوانین الهى

نظام هاى سکولار به دو دلیل از قوانین الهى تبعیت نمى کنند: نخست آن که، طرف داران نظام هاى سکولار پیرو ادیانى هستند که در اثر تحریف، فاقد قوانین حقوقى و اجتماعى اند; دوم این که، از نظر هستى شناختى، انسان شناختى و معرفت شناختى دچار آسیب هاى جدى شده اند; از جمله، برخى از آنها هستى را مترادف با ماده دانسته اند و از اصل به انکار عالم مجردات و خداوند متعال پرداخته و در نتیجه، دین را انکار نموده اند; مانند نظام حقوقى سوسیالیستى جمهورى هاى متحده ى شوروى سابق و پاره اى از کشورهاى اروپایى. عده اى از آنها نیز در مباحث انسان شناختى به مکتب اومانیسم گرایش یافته و خدا را به حاشیه رانده و انسان را محور اساسى دانسته اند; مانند نظام حقوقى کامن لاو (common law) در انگلستان و آمریکا. دسته اى نیز در عرصه ى معرفت شناختى به نسبى گرایى مبتلا شده اند; مانند نظام حقوقى پست مدرن ها و یا این که تجربه را تنها روش کسب معرفت دانسته اند، مانند نظام حقوقى پوزیتویست ها. ولى اسلام در عرصه هاى هستى شناختى، انسان شناختى و معرفت شناختى دیدگاه خاصى دارد که پاره اى از آنها ذکر شد.

ویژگى هاى نظام حقوقى اسلام

نظام حقوقى اسلام ویژگى هایى دارد که به برخى از آنها اشاره مى کنیم:
1. الهى و وحیانى بودن قوانین حقوقى;
2. عدالت خواهى و مخالفت با نظام طبقاتى[4] و تبعیضات نژادى و توجه به حقوق محرومان;[5]
3. همراهى نظام حقوقى اسلام با احکام و قوانین اخلاقى;
4. جامع نگر و واقع نگر بودن قوانین حقوقى;
5. انسجام و هماهنگى درونى میان قوانین حقوقى;
6. هماهنگى نظام حقوقى اسلام با سایر نظام هاى اجتماعى اسلام;
7. کارآمد بودن و توانایى در پاسخ به مسائل مستحدثه;
8. هماهنگ بودن با فطرت آدمى و توجه نمودن به سایر نیازهاى بشرى;
9. مبتنى بودن بر مبانى خاص هستى شناختى، معرفت شناختى و انسان شناختى;
10. سهل بودن، و مطابقت با توانایى و کرامت انسان.

گستره ى قوانین فقهى و حقوقى

قوانین حقوقى و فقهى اسلام از گستره ى حداکثرى برخوردار است. نسبت علم فقه با علم حقوق، عموم و خصوص مطلق است; یعنى حقوق به لحاظ موضوع، تنها به جنبه هاى اجتماعى مى پردازد، ولى فقه، به جنبه هاى فردى و اجتماعى نظر دارد. احکام حقوقى، الزام آورند، ولى احکام فقهى به پنج دسته انشعاب مى یابند: 1.واجبات; 2. محرمات; 3. مستحبات; 4. مکروهات; 5. مباحات. قوانین حقوقى از ضمانت اجرایى دولتى برخوردارند، لکن تنها بخشى از مقررات فقهى از این امتیاز بهره مى برند. حال که تمایز فقه و حقوق روشن شد باید گفته شود که احکام شرعى اسلام به تمام رفتارهاى فردى و اجتماعى، و ارادى و غیر ارادى انسان نظر دارد و به احکام وضعى و تکلیفى و از یک جهت به احکام اولیه، ثانویه و حکومتى و از جهت دیگر نیز به احکام ظاهرى و واقعى تقسیم مى شود. فرق حقوق و اخلاق با این تعاریف تفاوت حقوق و اخلاق نیز روشن مى گردد که اولا احکام حقوقى بر رفتارهاى اجتماعى انسان ها بار مى شوند، ولى احکام اخلاقى بر تمام رفتارهاى اختیارى اعم از فردى و اجتماعى، مترتب مى گردند. ثانیاً، هدف احکام حقوقى، ایجاد نظم و امنیت و سعادت انسان هاست، ولى هدف احکام اخلاقى، بالندگى روحى و معنوى آنهاست. ثالثاً، احکام و قوانین حقوقى، الزام بردار و ضمانت اجرایى بیرونى دارند; یعنى دولت موظف است در تحقق آنها تلاش نماید، ولى در احکام اخلاقى، ضمانت اجرایى درونى حاکم است و اگر ضمانت اجرایى بیرونى نیز در الزامات اخلاقى تحقق یابد به احکام حقوقى تبدیل مى شوند، گرچه ماهیت اخلاقى نیز داشته باشند.

قلمرو دین در عرصه هاى مختلف حقوق

ـ حق حیات: (من قتل نفساً بغیر نفس او فساد فى الارض فکانما قتل الناس جمیعاً);[7]هر کس نفسى را بدون حق قصاص و یا بى آن که فساد و فتنه اى در روى زمین کند به قتل رساند، مثل آن است که همه ى مردم را کشته باشد. ـ حق کرامت انسان: (وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنِی آدَمَ)[8]; (إِنَّ أَکْرَمَکُمْ عِنْدَ اللّهِ أَتْقاکُمْ)[9] ـ حق آزادى به معناى نفى بردگى: (لاتَکُنْ عَبْدُ غَیْرِکَ وَ قَدْ جَعَلَکَ اللهُ حُرّاً);[10] بنده ى غیر خودت (انسانى) نباش; خداوند تو را آزاد آفریده است. ـ حق آزادى تکوینى انسان نسبت به دین: (لااِکْراهَ فِى الدّینِ);[11] در قبول دین هیچ اکراهى نیست. ـ حق آزادى از ظلم و ستم: (وَ یَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ وَ الْأَغْلالَ الَّتِی کانَتْ عَلَیْهِمْ);[12] و بارهاى سنگین و بارهایى که بر آنان بوده برمى دارد. ـ حق آزادى بیان حقایق: (یا أَهْلَ الْکِتابِ لِمَ تَلْبِسُونَ الْحَقَّ بِالْباطِلِ وَ تَکْتُمُونَ الْحَقَّ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ);[13]اى اهل کتاب چرا حق را با باطل مشتبه مى کنید و حقیقت را پوشیده مى سازید، در حالى که مى دانید؟ (فَبَشِّرْ عِبادِ الَّذِینَ یَسْتَمِعُونَ الْقَوْلَ فَیَتَّبِعُونَ أَحْسَنَهُ أُولئِکَ الَّذِینَ هَداهُمُ اللّهُ وَ أُولئِکَ هُمْ أُولُوا الْأَلْبابِ);[14] پس بندگان مرا بشارت ده همان کسانى که سخنان را مى شنوند و از نیکوترین آنها پیروى مى کنند، آنان کسانى هستند که خدا هدایتشان کرده و آنها خردمندان اند. ـ حق برائت انسان ها: (رُفِعَ عَنْ اُمَّتى تِسْعَةُ اَشْیاءَ: مالا یَعْلَمُونَ وَ مَا لا یُطیقُونَ وَ مَا اضْطُرّوُا اِلَیْهِ وَ مَا اسْتُکْرِهُوا عَلَیْهِ وَالْخَطَأُ وَالنِّسْیانُ وَ ...);[15] نه چیز از امت من برداشته شده است: آنچه را که نمى دانند و قدرت ندارند و مضطر و مکره و گرفتار خطا و نسیان اند و.... ـ اصل مساوات زن و مرد در برابر قوانین الهى: (مَنْ عَمِلَ سَیِّئَةً فَلاَ یُجْزَى إِلاَّ مِثْلَهَا وَمَنْ عَمِلَ صَالِحاً مِن ذَکَر أَوْ أُنثَى وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَأُولئِکَ یَدْخُلُونَ الْجَنَّةَ یُرْزَقُونَ فِیهَا بغَیْرِ حِسَاب);[16] هرکس که بدى کند جز به مانند آن کیفر داده نمى شود، ولى هر کسى کار شایسته اى انجام دهد ـ خواه مرد یا زن ـ در حالى که مؤمن باشد، آنها وارد بهشت مى شوند و در آن روزى بى حساب به آنها داده خواهد شد. ـ اصل احترام به اقلیت هاى مذهبى: (إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَالَّذِینَ هَادُوا وَالنَّصَارى وَالصَّابِئِینَ مَنْ آمَنَ بِاللّهِ وَالْیَوْمِ الاْخِرِ وَعَمِلَ صَالِحاً فَلَهُمْ أَجْرُهُمْ عِندَ رَبِّهِمْ وَلاَ خَوْفٌ عَلَیْهِمْ وَلاَ هُمْ یَحْزَنُونَ);[17] کسانى که ایمان آورده اند و کسانى که به آیین یهود گرویدند و نصارى و صابئان، هرگاه به خدا و روز رستاخیز ایمان آورند و عمل صالح انجام دهند، پاداششان نزد پروردگارشان مسلم است و هیچ گونه ترس و اندوهى براى آنان نیست. ـ اصل انواع آزادى هاى عقیده، مطبوعات، احزاب در چارچوب شریعت.[18] تمایز اساسى حقوق بشر اسلامى و حقوق بشر این است که در حقوق بشر اسلامى، قانون گذار، خداوند متعال است و احکام او حدود الهى اند و نباید از آنها تجاوز کرد; همان گونه که در قرآن آمده است: (تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ فَلاَ تَعْتَدُوهَا وَمَن یَتَعَدَّ حُدُودَ اللّهِ فَأُولئِکَ هُمُ الظَّالِمُون);[19] این ها حدود و مرزهاى الهى است; از آن تجاوز نکنید; و هرکس از آن تجاوز کرد ستمگر است.

2. حقوق عمومى بین المللى[20]

ـ اصل عدم مداخله در امور داخلى کشورها، مانند صلح حدیبیه. ـ اصل اهتمام ورزیدن به کشورهاى اسلامى: (مَنْ اَصْبَحَ وَ لا یَهْتَمَّ بَاُمُورِ الْمُسْلِمینِ فَلَیْسَ مِنْهُمْ);[21] کسى که شب را به صبح برساند و در امور مسلمانان اهتمام نورزد از آنان نیست. ـ اصل مسئولیت بین المللى دولت ها: (کُلُّکُمْ راعٌ وَ کُلُّکُمْ مَسْئُولٌ عَنْ رَعِیَّتِهِ).[22] ـ اصل دوستى و مودّت با بیگانگان غیر دشمن: (عَسَى اللَّهُ أَن یَجْعَلَ بَیْنَکُمْ وَبَیْنَ الَّذِینَ عَادَیْتُم مِنْهُم مَوَدَّةً);[23] امید است خدا میان شما و کسانى از مشرکین که با شما دشمنى کردند، پیوند محبت برقرار کند. ـ اصل شناسایى ملل بیگانه: (یا أَیُّهَا النّاسُ إِنّا خَلَقْناکُمْ مِنْ ذَکَر وَ أُنْثى وَ جَعَلْناکُمْ شُعُوباً وَ قَبائِلَ لِتَعارَفُوا);[24] اى مردم، شما را از یک مرد و زن آفریدیم و شما را تیره ها و قبیله ها قرار دادیم تا یکدیگر را بشناسید. ـ اصل صلح: (قُلْ یَا أَهْلَ الْکِتَابِ تَعَالَوْا إِلَى کَلِمَة سَوَاء بَیْنَنَا وَبَیْنَکُمْ أَلاَّ نَعْبُدَ إِلاَّ اللّهَ وَلاَ نُشْرِکَ بِهِ شَیْئاً وَلاَ یَتَّخِذَ بَعْضُنَا بَعْضاً أَرْبَاباً مِنْ دُونِ اللّهِ);[25] بگو: اى اهل کتاب! بیایید به سوى سخنى که میان ما و شما یکسان است، که جز خداوند یگانه را نپرستیم و چیزى را همتاى او قرار ندهیم و بعضى از ما بعض دیگر را به خدایى نپذیرد. ـ اصل تحمل و گذشت: (خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِینَ);[26] با آنها مدارا کن و عذرشان را بپذیر و به نیکى ها دعوت نما. ـ اصل وفاى به قراردادها: (أَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ کَانَ مَسْؤولاً);[27] به عهد خود وفا کنید که از عهد سؤال مى شود. و ده ها اصل دیگر بین المللى.

3. حقوق مدنى

با مراجعه به کتاب و سنت، به روشنى به وجود احکام، قوانین و حقوق مدنى پى مى بریم. احکام حقوقى در باب اموال منقول و اموال غیر منقول، حقوق انتفاع به معناى اعم، اسباب تملک، احیاى اراضى موات و حیازت اشیاى مباحه، اقسام عقود و معاملات و الزامات و فسخ قراردادها، انواع ضمان هاى قهرى و غیر قهرى، احکام بیع و شرایط و اقسام مبیع، انواع خیارات، احکام اجاره و فسخ اجاره، آثار و احکام عقد مزارعه و مساقات، احکام مضاربه، جعاله، شرکت، ودیعه، عاریه، قرض و دین، وکالت، حواله، کفالت، صلح، رهن، هبه، شفعه، احکام و آثار آن، وصیت تملیکى و وصیت عهدى و شرایط موصى، احکام و موجبات ارث و طبقات وارث، موانع و شرایط ارث و مسائل مربوط به ترکه، احکام ازدواج و طلاق.[28]

4. حقوق اساسى

ـ اصل حاکمیت اسلام و ولى فقیه. ـ اصل انتخابات مردم و جایگاه شوراها. ـ اصل استقلال و آزادى. ـ اصول مربوط به حقوق; مانند تساوى حقوق، حمایت قانون از همه، آزادى هاى عقیده، نشریات، مطبوعات، احزاب، شغل، تأمین اجتماعى، آموزش و پرورش، ممنوعیت شکنجه و هتک حرمت. ـ اصول مربوط به اقتصاد و امورمالى; مانند حق مالکیت خصوصى ملت و احترام به مالکیت شخصى، توزیع عادلانه ى درآمدها، ضبط ثروت هاى نامشروع، تشکیلات دیوان محاسبات، اصول مربوط به قوه ى مقنّنه و اختیارات و وظایف برنامه ریزان قانونى، اصول مربوط به قوه ى مجریه، سیاست خارجى و دیگر اصول که از کتاب و سنت قابل استنباط اند.[29] شایان ذکر است که بسیارى از اصول مذکور از احکام ثابت شریعت استنباط مى گردند. بیان بخش هاى دیگرِ حقوق مجال بیش ترى را مى طلبد و در این مختصر نمى گنجد.

5. حقوق جزا و قوانین مجازات اسلامى

منابع اسلام، یعنى قرآن و سنت، به صورت حداکثرى به مباحث جزاى عمومى و خصوصى پرداخته است; احکام مربوط به دیات، مانند مجازات بودن دیه، خسارت بودن دیه، موارد عمد و شبه عمد، خطاى محض و ملاک تشخیص آنها، خسارت مازاد بر دیه، دیه ى قتل مسلمان و غیر مسلمان، دیه ى جراحت ها و صدمه ها، مهلت پرداخت دیه، مسؤول پرداخت دیه مانند عاقله و غیره، موجبات ضمان، احکام مربوط به اشتراک در جنایت، تسبیب در جنایت، اجتماع سبب و مباشر یا اجتماع چند سبب، دیه ى اعضا، (مو، چشم، بینى، گوش، لب، زبان، دندان، فک، گردن، دست و پا، ناخن، ستون فقرات، نخاع، بیضه، دنده، استخوان زیر گردن، نشیمن گاه، استخوان ها) عقل، حس شنوایى، بینایى، بویایى، چشایى، صوت و گویایى، دیه ى زوال منافع و دیه ى جراحات، جملگى در متون دینى، با دلایل عام یا خاص، ذکر شده است.[30]
در حقوق جزاى اسلامى، علاوه بر بیان احکام جرایم مربوط به صدمات بدنى، مانند قتل عمد و خطا و یا سقط جنین، به جرایم علیه شخصیت معنوى افراد، مانند جرایم بر ضد آزادى اشخاص و حبس آنها و جرایم بر ضد حیثیت اشخاص و هتک حرمت آنها و جرایم علیه تمامیت جسمى افراد و اموال و مالکیت آنها مى پردازد.[31] هم چنین احکام انواع بزهکارى و مسؤولیت کیفرى، سرقت، تخریب، کلاه بردارى، خیانت در امانت، صدور چک پرداخت نشدنى، جرایم مخلّ امنیت و آسایش و مصالح عمومى کشور، مانند جرایم امنیتى، اقتصادى، اجتماعى، اخلاق و عفت عمومى در نظام جزایى اسلام بیان شده است.[32]

چالش هاى فقه

پرسش هاى فراوانى در حوزه ى فقه وجود دارد که پاسخ به همه ى آنها در این جا میسر نیست; از این رو به بهانه ى طرح مسائلى در این حوزه، به نقد و بررسى مقاله ى «فقه در ترازو»ى آقاى دکتر سروش مى پردازیم.[33] وى در این مقاله پرسش هاى معرفت شناسانه ى فقهى را طرح مى کند; البته در آغاز نوشتار خود بیش تر به راه کارها و توجیه هاى عقلانى فقها در مسائل فقهى، از جمله حکم ارتداد اشاره مى کند و ضمن نقد آنها، فقه را حاجتمند تحول بنیادى مى شمارد و در پایان، ویژگى هاى ده گانه ى فقه را بیان مى کند، که ضمن تبیین، به نقد آنها خواهیم پرداخت. قبل از پاسخ به چالش هاى مؤلف «فقه در ترازو»، ذکر دیدگاه مؤلف محترم در باب تعریف فقه و نقد آن ضرورت دارد.
مؤلف مقاله ى «فقه در ترازو»، در مقاله ى «جامه ى تهذیب برتن احیاء»[34] ضمن تأثیرپذیرى از تعریف غزالى در احیاء علوم الدین، تصریح مى کند که علم فقه، علم به احکامى است که عهده دار رفع خصومت است.[35] وى در این باره مى نگارد: اگر این آدمیان به مسالمت و قناعت و عدالت زندگى مى کردند و آتش خصومت نمى افروختند نیازى به فقیهان پدید نمى آمد (فَلَوْ تَناوَلُوها بِالْعَدْلِ لاَنْقَطَعَتِ الْخُصُوماتُ وَ تَعَطَّلَ الْفُقَهاءُ); اگر مردم در این زندگى به عدل عمل کنند، خصومت ها مرتفع خواهد شد و فقها بیکار خواهند ماند; اما چون شهوات، در میدان زندگى جولان کردند و غبار خصومات برخاست، لازم آمد که سلاطین براى ضبط و مهار و سیاست مردم و فرونشاندن آتش تجاوز و ستاندن حق ستم دیدگان، پاى به مسند سلطنت و حکومت نهند و چون این سلاطین، خود محتاج قانون بودند، به فقیهان که قانون دانان و آموزگاران سلاطین اند نیازمند شدند و روى آوردند.[36] بدین ترتیب، فقه در بخش فقه القضاء منحصر شده است; در حالى که اگر مستشکل محترم به منابع فقهى مراجعه مى کرد، تعریف دیگرى از علم فقه عرضه مى نمود. آرى غزالى در کتاب احیاء علوم الدین براى تبیین بعد دنیوى فقه، بخش قضاى فقه را مطرح مى سازد، ولى به این نکته نیز تصریح دارد که احکام نماز و روزه و حلال و حرام، از معنوى ترین اعمالى است که فقیه بدان مى پردازد; هم چنین همه ى فقهاى شیعه و اهل سنت، علم فقه را مجموعه اى از گزاره هایى مى دانند که از کتاب و سنت و اجماع و عقل و سایر منابع فقهى، براى بیان احکام افعال مکلفان استنباط مى گردد.
بااین تعریف، مباحث فقهى به گروه ها و دسته هاى مختلف تقسیم مى شوند: فقهاى شافعى مسلک، به تبع غزالى که در احیاء العلوم احکام و اخلاق اسلامى را به چهار گروه عبادات، عادات، منجیان و مهلکان، دسته بندى نموده است، متون فقهى شافعى را به چهار گروه عبادات، معاملات، مناکحات و جنایات تقسیم کرده اند و تصریح نموده اند که مباحث فقه، یا مربوط به امور اخروى است و یا دنیوى; دسته ى نخست براى تأمین سعادت اخروى وضع مى گردند و احکام عبادات را تشکیل مى دهند و دسته ى دوم براى تنظیم زندگى مادى تدوین شده اند و این بخش نیز بر سه قسم منشعب مى گردد: ابواب معاملات فقه، که به تنظیم روابط افراد با یکدیگر مى پردازد، و ابواب مناکحات و احکام جنایى و جزایى که براى بقاى فرد و نوع بشر بیان شده اند.[37] در فقه شیعه نیز دایره و گستره ى ابواب فقه، وسیع تر از چیزى است که مستشکل گمان نموده است. براى نمونه، سالار بن عبدالعزیز دیلمى در المراسم و قاضى عبدالعزیز بن براج در مهذب نیز احکام فقهى و شرعى را به احکام مورد ابتلاى همگان، یعنى عبادات، و احکام غیرهمگانى یعنى معاملات و آن نیز به عقود و احکام، و احکام را به احکام جزایى و سایر احکام منشعب مى سازد. محقق حلى به تبع بزرگان سلف، فقه را به چهار بخش: عبادات، عقود، ایقاعات و احکام تقسیم نموده است[38] و شهید اول در قواعد و ذکرى نیز همین روش را طى مى کند و احکام جزایى و قضایى را بخش اندکى از علم فقه معرفى مى نماید;[39] هم چنان که میرزا محمد حسن آشتیانى نیز فقه را «علم به احکام شرعیه» تعریف نموده است.[40] شایان ذکر است، علم فقه نیز ـ آن چنان که مستشکل محترم تصور کرده است ـ تنها براى رفع خصومت تدوین نشده است، بلکه براى تنظیم اجتماع و حکومت قانون و اجراى عدالت بنا شده است.[41]

چالش هاى مقاله ى «فقه در ترازو»

1. علم فقه از آن نظر که یک علم بشرى است همواره ناقص است و امکان تکامل بیش تر دارد.

نه تنها تحقیقات درون فقهى، بلکه تحولات علم اصول مى تواند علم فقه را شدیداً متحول کند و ادعاى کمال براى آن بىوجه است.[42] تبیین مبادى تصورى، براى پرهیز از مغالطه ى اشتراک لفظى، از اهم ضرورت هاى مباحث علمى است; از این رو ناچاریم به جستوجوى مراد مؤلف «فقه در ترازو» بپردازیم و مراد وى را از «بشرى بودن و تحول داشتن» روشن سازیم:

پاسخ:
1. مؤلف «فقه در ترازو»، علم فقه را ـ همانند سایر معارف دینى ـ بشرى مى خواند. وى در قبض و بسط تئوریک شریعت، براى اثبات تغیر و تحول معرفت دینى، به برهانى تمسک مى جوید که یکى از مقدمات آن بشرى بودن معرفت دینى است; وى چنین استدلال مى کند: الف) معرفت دینى معرفتى بشرى است; ب) معارف بشرى با یکدیگر در ارتباط اند; ج) معارف بشرى جملگى در تحول اند; در نتیجه، معرفت دینى، در اثر ارتباط با معارف بشرى تحول مى پذیرد.[43] مستشکل محترم در این مقاله نیز همین روش را طى مى کند تا بشرى و تحول پذیربودن علم فقه را ثابت نماید. بنابراین، باید به تعریف وى از بشرى بودن معارف دینى و فقهى بپردازیم. بشرى بودن معرفت دینى، در نظریه ى قبض و بسط، به دو معنا به کار رفته است: معناى نخست، آن معرفتى است که به دست آدمیان تحصیل شده است: تردید نیست که معرفت دینى، که همان معارف مستفاد از کتاب و سنت باشد (نه خود کتاب و سنت و نه ایمان بدان ها)، معرفتى بشرى است; یعنى چیزهایى است که بشر از کتاب و سنت مى فهمد و به چنگ مى آورد.[44] معناى دوم، ریزش اوصاف بشر، اعم از قوه ى عاقله و غیره در معرفت است. بدین معنا، گزاره هاى دینى، فقط محکوم به احکام قوه ى عاقله نیستند، بلکه سایر اوصاف بشرى، مانند جاه طلبى، حسادت، رقیب شکنى و غیره نیز در معرفت تأثیر مى گذارد.
مؤلف قبض و بسط در این باره مى نویسد: از دیدگاه معرفت شناسانه توضیح دادیم که معرفت دینى معرفتى بشرى است; یعنى محصولى است ساخته ى دست بشر، مثل فلسفه، طب و روان شناسى که همه معارفى بشرى اند. خدا خالق طبیعت است، اما طبیعت شناسى محصول تلاش آدمیان است; دین هم فرستاده ى خداست، اما دین شناسى و فهم دینى (یعنى معرفت دینى) ساخته ى آدمیان است و مثل هر مصنوع بشرى، از قصور و نقصان هاى بشرى اثر پذیرفته است.[45] حال که مراد مؤلف «فقه در ترازو»، در باب بشرى خواندن علم فقه روشن گشت، آیا ادعاى ایشان پذیرفتنى است یا خیر؟
به نظر مى آید این ادعا از چند جهت ناتمام است: اولا، تهافت کلام وى در تعریف بشرى بودن معرفت دینى و ارائه ى دو تعریف متفاوت، موجب به ابهام انداختن مخاطبان مى گردد; و مهم تر این که، در مقاله ى مذکور، تعریفى از این عنوان ارائه ننموده و باعث ابهام گشته است. (در ضمن، معناى نخست مؤلف از بشرى بودن فقه قابل پذیرش است، و نقدهاى بعدى ما ناظر به معناى دوم آن است). ثانیاً، به صرف ذکر چند نمونه ى تاریخى از نزاع عالمان، نمى توان این معنا از بشرى بودن را به تمام معارف سرایت داد; به ویژه این که مستشکل محترم در باب استقرا، ابطال گرا و پیرو کارل پوپر است; با این روى کرد، نمونه هاى استقرایى توان ابطال فرضیه ها را دارند، ولى قدرت اثبات فرضیه یا صفتى را براى معرفت ندارند. ثالثاً، اگرچه ممکن است سرایت اوصاف غیر عقلانى بر معرفت یک عالِم نسبت به یک گزاره یا نسبت به مقام گردآورى معرفت، صحیح باشد، امّا هرگز نسبت به معرفت به معناى هویت جمعى جارى و مقام داورىِ معرفت پذیرفتنى نیست; زیرا چگونه ممکن است که همه ى عالمان، به علت حسادت یا بخل، معرفتى را به صورت جمعى و جارى قبول یا رد کنند؟ به ویژه این که در مقام داورى با یک سرى اصول روش شناختى و منابع معرفتى به داورى مى پردازند; به عبارت دیگر، اگر معرفتى به جهان سوم، یعنى جهان علم تعلق یابد، معلول اوصاف غیر عقلانى بشر قرار نمى گیرد، گرچه ممکن است دچار مغالطه ى مشترک گردند، ولى مغالطه نیز در دایره ى قوه ى عاقله شکل مى گیرد; یعنى مغالطه ى مدلل است، نه معلل; و بر اهل دانش پوشیده نیست که قوام علوم به مقام داورى آنهاست.
بنابراین، معرفت هاى جهان سوم، از علایق شخصى اوصاف نفسانى متأثر نمى گردند. مقام داورى مقامى است که با یک سلسله اصول همگانى و روش شناسى همگانى اداره مى شود. رابعاً، مؤلف «فقه در ترازو»، به گونه اى در این ادعا سخن مى گوید که سر از نسبى گرایى پوپرى و گادامرى در مى آورد; زیرا گویا منکر معیارى براى تشخیص معارف مدلل و معلل است; به همین دلیل، کل معارف دینى و فقهى را مشمول تعریف خود از بشرى بودن مى داند.
2. مؤلف قبض و بسط، دلیل تحول پذیرى معارف دینى و معارف فقهى را ارتباط عمومى و همگانى معارف بشرى از یک طرف و ترابط عمومى معارف دینى بامعارف بیرون دینى از طرف دیگر مى داند;[46] البته ادعاى مؤلف از احتمالات پنج گانه ى ترابط، در دو احتمال ذیل در دوران است:[47] الف) همه ى معارف دینى با همه ى معارف بیرون دینى مرتبط هستند. (موجبه ى کلیه + موجبه ى کلیه) ب) همه ى معارف دینى با معارف بیرون دینى ارتباط دارند. (موجبه ى کلیه + مهمله). وى در کتاب قبض و بسط، به انواع ترابط و ارتباط دیالوگى، مسئله آفرینى، تولیدى و مصرفى، ارتباط علوم در سایه ى تئورى ها و ارتباط روش شناختى اشاره مى کند[48]; سپس به دلایل مختلفى، از جمله برهان فرد بالذات[49] و استقرا و شواهد تاریخى مى پردازد; آن گاه با اثبات ـ به زعم نویسنده ـ تحول پذیرى همه ى معارف بیرون دینى، تحول پذیرى معارف دینى را استنباط مى کند و تنها به تحولات درون دینى و فقهى نیز اکتفا نمى کند، تحولات علوم بیرون دینى از جمله معرفت شناسى، جامعه شناسى، روان شناسى، زبان شناسى و غیره و نیز تحولات معارف بیرون فقهى، از جمله علم اصول را نتیجه مى گیرد.[50]

به نظر نگارنده، این ادعا به لحاظ کبروى و صغروى ناتمام است و تبیین ابطال صغرا و کبراى آن به تدوین یک کتاب مستقل نیازمند است و در یک مقاله نمى گنجد; لکن در حد اختصار به برخى از اشکالات آن اشاره مى شود:
1. ادله ى مؤلف قبض و بسط، براى اثبات ترابط عمومى معارف، یعنى برهان فرد بالذات و دلیل استقرایى، ناتمام است و تفصیل و تبیین دلایل و نقد آنها مجال دیگرى را مى طلبد.[51]
2. ادعاى تحول او در همه ى معارف بشرى، از جمله معارف دینى نیز بى دلیل است و علاوه بر این که استقرا در این ادعا مفید یقین نیست، بررسى ثبات یا عدم ثبات یا تحول و عدم تحول همه ى مفردات احکام و معارف قرآنى و روایى بسیار مشکل و از عهده ى یک فرد خارج است و صرف وجود تحول در پاره اى از موارد، مدعاى مستشکل را اثبات نمى کند.
3. ادعاى تحول عام در همه ى معارف دینى و فقهى خلاف واقع است; زیرا موارد اتفاقى و ثابت در احکام و معارف اعتقادى، ناقض مدعاى دکتر سروش است. در فقه، قطعیات فراوانى در حوزه ى فهم و حکم فقهى وجود دارد که دست خوش اختلاف و تحول نگشته است.
4. چه بسا فهم ما از پاره اى از احکام فقهى تحول یا تکامل یابد، بدون این که یافته هاى سابق و پیش فرض هاى معرفت شناختى و زبان شناختى و غیره تغییر کنند; بنابراین، الزاماً نمى توان از تحول درون فقهى، تحولات بیرون فقهى را استنباط کرد.
5. ادعاى تحول در معارف فقهى ادعایى معرفت شناسانه است و معرفت شناس درجه ى دوم، به ناچار باید با توجه به تاریخ فقه در ادوار گوناگون آن، احکام معرفت شناسى خود را ارائه دهد; در حالى که مدعاى تحول عام در فهم فقهى، با واقعیت تاریخى و خارجى مطابقت ندارد.
6. منظور مؤلف قبض و بسط از تحول، این گونه تحولات پذیرفته شده در حوزه ى فقه و اصول نیست، بلکه تحولات زیرساخت و روساخت مد نظر اوست; تحولاتى که زاییده ى تغییرات معرفت شناسى، انسان شناسى، جهان شناسى، جامعه شناسى و غیره است و این ادعا ناتمام است; زیرا مگر این رشته هاى پایه، تنها با یک مدل تغییر یافته اند؟ معرفت شناسى از گرایش هاى مختلف در مسئله ى تئورى هاى صدق، توجیه، معیار شناخت و غیره برخوردار است. انسان شناسى و جهان شناسى و دیگر علوم نیز این چنین اند. آیا فقه باید با هر مدل معرفت شناسى، ساختار و محتواى خاصى پیدا کند؟ اگر مراد این است که فقه باید با معرفت شناسى و جهان شناسىِ صحیح تحول بپذیرد، مطلب کاملا درستى است; ولى باید توجه داشت که ما فقه را به معرفت شناسى رئالیستى مستند مى کنیم، نه به معرفت شناسى نسبى گرایى.
7. خطاى شایع نویسنده ى «فقه در ترازو» این است که از اختلاف درون علمى، به سرعت، اختلاف برون علمى را استنتاج مى کند و ناکامى مسئله اى در درون یک دانش را به ناکامى در عوامل بیرون علم مستند مى سازد; براى نمونه، در همین مقاله مسئله ى ارتداد و اختلاف فقها و توجیه فقهى و کلامى آنها را ذکر مى کند و به زعم خود به تک تک آنها، پاسخ مى دهد و سپس نتیجه مى گیرد که این ها رفوگرى هاى فقهى است که مشکل فقه را حل نمى کند; پس باید به سراغ تحولات معرفت شناسى، جامعه شناسى و غیره رفت. آیا ایشان در سایر علوم نیز چنین تدبیرى را مى پذیرد و مثلا با ظاهر شدن اختلاف در مسئله اى از علم فیزیک یا شیمى، به تحول ریاضیات و سایر علوم پایه فتوا مى دهد؟
8. اشکال نقضى که به مؤلف «فقه در ترازو» داریم این است که آیا او که این همه از تحول درون دینى و بیرون دینى معارف دینى و فقه سخن مى گوید، به تحول عمیق و زیربنایى و حتى روبنایى حقوق بشر، آن هم در دورانى که مبانى معرفت شناختى، جهان شناختى، انسان شناختى، طبیعت شناختى و هستى شناختى به شدت تحول مى پذیرند، تن مى دهد؟

2. علم فقه، علمى دنباله رو است

یعنى جامعه ساز، طراح و برنامه ریز نیست; بلکه وقتى جامعه شناخته شد و شکل و صبغه ى خاصى به خود گرفت، فقه، احکام آن را صادر مى کند. فقیهان نه توسعه آوردند، نه بیمه، نه انتخابات، نه تفکیک قوا و نه بردگى را لغو کرده اند و نه نظام ارباب رعیتى را ... بل در مقابل همه ى این ها موضع گیرى کرده اند و رفته رفته به آنها با اکراه رضایت داده اند.[52] مؤلف «خدمات و حسنات دین» براى این ادعا چنین استدلال مى کند: فقه، مجموعه ى احکام است و حکم، غیر از برنامه است و ما براى تدبیر معیشت، به چیزى بیش از حکم احتیاج داریم; یعنى دقیقاً محتاج برنامه هستیم و لذا فقه براى تنظیم و برنامه ریزى معیشت دنیوى کافى نیست. فقه، حقوق دینى است. هم چنان که در بیرون حوزه ى دین و در جوامع غیر دینى هم، نظام حقوقى براى تنظیم امور دنیایى و فصل خصومت وجود دارد، در جوامع دینى و در دایره ى نظام دینى، به جاى حقوق بشرى و لائیک، فقه داریم که همان کار را انجام مى دهد; بنابراین، وقتى مى گوییم فقه براى زندگى ما در این جهان برنامه نمى دهد به این معناست; یعنى حکم مى دهد ولى برنامه نمى دهد. برنامه ریزى کار علم است نه کار فقه، و به روش علمى نیازمند است.[53]

پاسخ:
1. نباید از کارآمد نبودن فقه در یک حوزه، نقصان فقه را استنباط کرد; همان گونه که ناتوانى شیمى در حل مسائل فیزیکى دلیل بر نقص شیمى نیست. باید غایت و هدف فقه را سنجید که آیا فقه براى طرح و برنامه ریزى آمده است، یا براى استنباط احکام فردى و اجتماعى مکلّفان؟
2. دین و شریعت اسلام به لحاظ جامعیت و کامل بودنش، جامعه ساز و طراح و برنامه ریز است; یعنى جهان بینى و ایدئولوژى اسلام، با توجه به روش هاى معرفتى پذیرفته شده، به ویژه عقل و خردِ تأیید شده از ناحیه ى شرع، مى تواند جامعه ى دینى را طرح ریزى کند و به مرحله ى اجرا در آورد. سه. برنامه، مجموعه اى از روش ها و ارزش ها، و مرکب از احکام عقل نظرى و عملى است; یعنى امکان ندارد در برنامه اى احکام هنجارى (normative) و گزاره هاى ارزشى و بایدها و نبایدها تحقق نیابد; بنابراین، هر برنامه اى به فقه و احکام فقهى مربوط به خود نیازمند است. چهار. آرى بخش مهمى از فقه، دنباله رو است; یعنى موضوع یابى مى کند و با بررسى پدیده ها به صدور احکام آنها مى پردازد و حدیث (امَّا الحَوادِثُ الواقعةُ فَارجِعُوا فیها اِلى رُواةِ اَحادیثنا) نیز بر همین حقیقت دلالت دارد; ولى دنباله رو بودنِ یک بُعد از فقه، به معناى طراح نبودن بُعد دیگر آن نیست; بنابراین، اسلام نظامى است که توان موضوع سازى نیز دارد; هم چنین پاره اى ا زمباحث اصولى فقه، مانند عنصر مصلحت در فقه شیعه، توان موضوع سازى در نظام هاى عقلایى را دارد. خلاصه آن که فقه نسبت به جامعه ى محقَّق، دنباله رو است و حکم صادر مى کند; براى نمونه با بانک دارى موجود مواجه مى شود و به ترمیم آن مى پردازد، ولى نسبت به جامعه ى غیر محقَّق، با استفاده از بخش هاى دیگر، مى تواند نظام و طرح جامعه ى دینى را ارائه دهد. بنابراین، فقه غناى حکمى دارد و در یک رکنِ برنامه ریزى، یعنى رکن ارزش ها نیز غناى برنامه اى خواهد داشت; براى نمونه، احکام امر به معروف و نهى از منکر، برنامه اى عملى براى سالم سازى اجتماع است و نیز احکام فقه الدولة و فقه المصلحة و فقه القضاء نیز در برنامه ریزى هاى جزایى و حکومتى کارسازند و مسئله ى انتخابات نیز از اصل شورا و مشورت قابل استفاده است. شایان ذکر است که عقل آدمى و تدبیر بشرى مى تواند مصادیق گوناگونى از این احکام کلى و نیز مدل هاى کارآمد از دستورهاى فقهى را استنباط کند.

3. علم فقه هم چون علم حقوق، علمى است حیلت آموز و همین خصلت شدیداً دنیوى آن را نشان مى دهد.[54]

مؤلف «فقه در ترازو» بدون این که تفسیرى از دنیوى بودن فقه عرضه کند، به اثبات این حکم مى پردازد، و به احکام ظاهرى فقه، مانند پذیرش اسلامِ کسى که شهادتین را بر زبان جارى کرده است، صحت نماز و خمس و زکاتى که به ظاهر انجام شده و حیله هاى شرعى فقه، تمسک نموده است و سپس نتیجه مى گیرد که اسلام فقهى، اسلام واقعى نیست; بدین معنا که فقه به اسلام ظاهرى قناعت مى کند و به ایمان واقعى و صمیمى کارى ندارد;[55] پس علم فقه، سر تا پا دنیوى است; چون اولا، متکفّل صحت و فساد ظاهرى اعمال است و ثانیاً، انواع حیله ها در آن راه دارند و این شأن هر نظام حقوقىِ بشرى است; لذا حکومت فقهى، سراپا دنیوى است.[56] ظاهرى دانستن فقه، به عنوان ویژگى چهارم مورد بحث قرار خواهد گرفت.

پاسخ:
1. اگر منظور از دنیوى بودن علم فقه این است که فقه همانند حقوق، بیانگر احکام و قواعد و مقررات حاکم بر اشخاص در یک یا چند جامعه است که ضرورت تنظیم روابط افراد یا جوامع با یکدیگر آن را اقتضا کرده است، فى الجمله ادعاى صحیحى است; زیرا فقه، تنها بیانگر احکام روابط انسان با انسان نیست، بلکه احکام روابط انسان با خدا را نیز تبیین مى کند و به همین جهت، فقه، به عبادات، معاملات، مناکحات و احکام تقسیم شده است; یعنى نسبت فقه و حقوق، عموم و خصوص مطلق است; زیرا حقوق، تنها به روابط انسان با انسان مى پردازد و فقه، بیانگر احکام مربوط به روابط انسان با خدا و طبیعت نیز هست; و اگر مراد این است که فقه به استنباط و تبیین احکام افعال مکلفان در دنیا مى پردازد، سخنى صحیح است، ولى داشتن خصلت دنیوى، موجب نفى خصلت اخروى از فقه نمى شود; زیرا خصلت دنیوى و اخروى اعمال از یکدیگر منفک نمى شوند.
2. اشکال دیگر آن است که، حیلت آموزى نیز در کلام مؤلف این مقاله تبیین نشده است و شاید مخاطبان، مکر و نیرنگ و دغل بازى را از آن استفاده کنند، و در این صورت برداشتى مذموم و غلط است و به هیچ وجه، علم فقه، که برگرفته از کتاب و سنت پیامبر (صلى الله علیه وآله وسلم) و ائمه ى اطهار(علیهم السلام) و عقل است، مکر و حیله و نیرنگ را همراهى نمى کند و اگر منظور، تغییر حکم با استمداد از تغییر موضوع است، مانند تبدیل رباى بانکى به شرکت یا وکالت و، به تبع آن، تغییر حکم حرمت به حلیّت، نه تنها مانع شرعى و عرفى ندارد، بلکه اصولا کلام و نوع قراردادهاى اجتماعى و بیان عقدها، در حلال و حرام بودن آنها مؤثرند; به عبارت دیگر، علم فقه به انسان مى آموزد که رفتار خود را بر مبناى شرع تنظیم کند تا دچار معصیت نشود و زندگى خود را بر مبناى حلال استوار سازد، تا به کمال مطلوب برسد.

4. علم فقه علمى ظاهربین است

یعنى به ظواهر اعمال واعمال ظاهرى کار دارد;حتى اسلام آوردن زیر شمشیر را هم، اسلام محسوب مى کند.جامعه ى فقهى، لزوماً جامعه اى دینى نیست.[57]
دکتر سروش در مقاله اى دیگر مى نویسد: فقه متکفل اعمال ظاهر یا ظواهر اعمال است; خواه در عبادات، خواه در معاملات; یعنى در عرصه ى اعمال عبادى فردى و معاملات و روابط اجتماعى، سخن فقه از حد ظواهر در نمى گذرد و فقیه، على الاصول، به بیش از ظاهر نظر ندارد.[58]

پاسخ:
1. فقه تنها به اعمال ظاهرى نظر ندارد و گستره ى آن شامل اعمال باطنى نیز مى شود; زیرا بخش مهمى از فقه به مباحث نیت اختصاص دارد; و به تعبیر مرحوم محمدتقى اصفهانى، اگر فقه را به اعمال جوارح مختص کنیم، بسیارى از مباحث فقهى، از جمله بحث نیت، از دایره ى فقه خارج مى شود.[59] شرط صحت اعمال عبادى و برخى از اعمال معاملاتى، نیت و قصد قربت است.
2. ظاهربینىِ بخش مهمى از فقه و نیز توجه به اعمال ظاهرى انسان ها، از اقتضائات مسائل سیاسى و اجتماعى است; زیرا انسان ها با نیت و درون افراد سر و کار ندارند، و لذا، یا باید روابط اجتماعى و فردى انسان ها بدون حکم رها شوند و یا بر اساس ظواهر آنها حکم صادر گردد.
3. مؤلف مقاله ى مذکور با بیان این ویژگى و ویژگى قبل، مى خواهد فقه را در مقابل عرفان قرار دهد و ظاهربینى فقه را نقص، و باطن بینى عرفان را کمال معرفى کند; در حالى که اصولا علوم نسبت به یکدیگر تقابلى ندارند، بلکه مکمل یکدیگرند و به تعبیر فیض کاشانى در محجة البیضاء، فقه، مقرّبات و مبعّدات و طاعات و معصیت ها را مى شناساند و مقدمه ى سلوک و تخلّق به اخلاق الله و شرط تقرب به خداوند و فتح ابواب ملکوت را فراهم مى سازد و عرفاى حقیقى ـ نه جهله از صوفیه ـ با بیان تثلیث «شریعت، طریقت و حقیقت»، خواسته اند مردم را به اجراى احکام فقهى تا پایان حیات دنیوى دعوت کنند و آن را مقدمه ى رسیدن به حقیقت معرفى نمایند; علاوه بر این که هر دانشى، از موضوع، غایت، روش و مسائل خاصى تشکیل شده است. به فرض که موضوع فقه،[60] اعمال ظاهرى، و موضوع عرفان، اعمال باطنى انسان ها باشد، بیانگر نقص و کمال این علوم نیست، بلکه کمال و جامعیت دین را مى رساند که به زوایاى مختلف انسان پرداخته است.
4. مستشکل محترم، مکرر مى گوید: جامعه ى فقهى لزوماً جامعه ى دینى نیست. پرسش ما این است که آیا حذف فقه از جامعه و انکار ضرورت هاى فقهى ـ که در مقاله ى «فقه در ترازو» و کتاب بسط تجربه نبوى بدان اصرار مىورزد ـ جامعه را دینى مى کند؟ آیا صدف و بى اهمیت خواندن احکام فقهى و جدى ندانستن قصد شارع نسبت به این احکام، شرعیت حکومت را تضمین مى کند؟ البته، فقه شرط کافى براى جامعه ى دینى نیست و به اخلاق و عقاید و سایر ابعاد دین نیازمند است، ولى شرط لازم براى دین دارى دین داران و جامعه ى دینى است; زیرا توجه فقه به ظواهر، برگرفته از اصولى چون: اصل طهارت، حلیّت، برائت و مانند این هاست، که جملگى از آیات و روایات، استنباط و استخراج شده اند. حال اگر دکتر سروش اعتراضى دارد، با صراحت و شفافیت به روایات صادره از پیشوایان دین معترض شود; که البته در آینده چنین خواهد کرد.

5. فقه موجود با یک اخلاق نازل، یک هنر نازل و یک عقلانیت نازل و یک سطح معیشت نازل هم مى سازد و جامعه ى فقهى، لزوماً یک جامعه ى پیش رفته ى مدرن را اقتضا نمى کند.

پاسخ:
1. نویسنده ى «فقه در ترازو» ـ مانند بسیارى از نوشته هاى دیگر ـ در ویژگى پنجم نیز به ابهام سخن رانده است و مشخص نکرده است که آیا منظور وى از این داورى، سازش فقه با جوامع مختلف، اعم از جامعه ى نازل و جامعه ى پیش رفته و استنباط احکام متناسب با هر جامعه است، یا ناهم خوانى فقه با جوامع پیش رفته ى صنعتى و نیز ناتوانى آن در پاسخ گویى به مسائل حقوقى آن است؟ اگر مقصود نخست مدنظر او باشد، در این صورت، این ویژگى، نقص فقه شمرده نمى شود و کمال آن را مى رساند، و اگر معناى دوم مورد نظر باشد، ظلم نابخشودنى به فقه نموده است; زیرا سیستم فقهى و حقوقى اسلام به گونه اى است که با استمداد از قواعد فراوان اصولى و فقهى، توان پاسخ گویى به هر نوع پرسش حقوقى و فقهى را دارد. حال اگر پاسخ هاى فقه تشیع و فقه محمدى(صلى الله علیه وآله) و علوى(علیه السلام) با حقوق سکولارها هم خوانى نداشته باشد، آیا مى توان به ناتوانى فقه فتوا داد؟ یا این که باید به تقابل فقه با حقوق سکولار حکم کرد؟ و آیا به ما نیز اجازه مى دهند که بگوییم حقوق سکولارها به جهت ناهم خوانى با فقه تشیع و اسلام ناب محمدى(صلى الله علیه وآله) ناتوان است؟ در ضمن، دنباله روى فقه از ساختار جامعه، که در ویژگى دوم بدان پرداخته است، با این ویژگى سازگارى ندارد.
نکته ى دیگر آن که آقاى سروش، مراد خود را از اخلاق و هنر و عقلانیت و معیشت نازل و جامعه ى مدرن بیان نکرده است و تنها با عبارت هاى مبهم و مفاهیم کیفى، به فقه محمدى(صلى الله علیه وآله) حمله نموده است. اگر مراد وى از اخلاق نازل، مقوله ى ظاهربینى فقه است، پاسخ آن در اشکال چهارم بیان گردید; و اگر مراد ایشان از عقلانیت نازل، معرفت شناسى رئالیستى در مقابل معرفت شناسى نسبى گراست، سخنى بر حق و پذیرفتنى است; زیرا فقه اسلامى با نسبى گرایى میانه اى ندارد.
2. وظیفه ى اصلى فقه، تنظیم روابط انسان با خدا و با دیگران و ارائه ى احکام تکلیفى و وضعى اوست; حال اگر جامعه اى با اخلاق و عقلانیت نازل داشته باشیم، یعنى جنبه ها و ابعاد دیگر دین در آن اجرا نگردد، فقه در آن صورت موقعیتى توانمند و کارآمد دارد; یعنى فقه مى تواند با فرض وضعیت موجود، موضوعات جامعه را بررسى کند و احکام متناسب را صادر نماید و اگر وضعیت جامعه سیر تصاعدى و تکاملى پیدا کند و از حیث اخلاق و عقلانیت به وضعیت مطلوب دست یابد، در آن صورت، فقه، احکام متناسب با جامعه ى مطلوب و پیش رفته را صادر مى کند; بنابراین، سازگارى فقه با وضع موجود و وضع مطلوب، نشانه ى قوت سیستم فقهى اسلام است.

6. علم فقه علمى مصرف کننده است
علم فقه علمى مصرف کننده است و علم فقه موجود، مصرف کننده ى جهان شناسى و انسان شناسى و زبان شناسى و جامعه شناسى کهن است و به همین سبب،اجتهاداتش مقنع و پاسخ گو نیست و این مصرف کنندگى،نه فقط نسبت به معارف درجه ى دوم،که نسبت به معارف درجه ى اول هم تحقق دارد.[61]

پاسخ:
1. مصرف کنندگى و تولیدکنندگى در علوم، امرى نسبى اند; براى نمونه، فیزیک محض نسبت به ریاضیات، حالت خریدارى و مصرف کنندگى دارد، ولى نسبت به مکانیک، تولیدکننده است. فقه نیز همانند بسیارى دیگر از معارف دینى، وام دار علوم دیگرى است; هم چنان که علماى اصول فقه در مباحث اجتهاد و تقلید نگاشته اند، فقه به علوم ادبى، مانند لغت، صرف و نحو، معانى و بیان، و علم کلام، فلسفه، منطق و علم اصول و هم چنین به کتاب و سنت نیازمند است; بعضى از این علوم به عنوان ابزار استنباط احکام و قواعد فقهى از کتاب و سنت به کار مى روند و پاره اى از این ها نسبت به فقه، جنبه ى موضوع سازى دارند و برخى دیگر نیز تئورى سازند; هم چنان که، نگرش فقیه به رابطه ى انسان با خدا و پذیرش روابط عاشقانه و خائفانه در مسئله ى حق طاعت و اصل برائت در علم اصول اثر مى گذارد. لکن از حیثى دیگر علم فقه نسبت به علومى چون: مدیریت اسلامى، تعلیم و تربیت اسلامى، فلسفه ى فقه و غیره، تولید کننده است; و احکام فقهى در تئورى سازى هاى فلسفى و تربیتى و مدیریتى مؤثر است.
2. نحوه ى مصرف کنندگى فقه از علوم دیگر، غیر از نحوه ى مصرف کنندگى طب از علوم پایه است. طب تمام محتواى علمى خود را از فیزیولوژى، بیوشیمى، آناتومى، تشریح و غیره مى گیرد. ولى فقه، حکم شرعى را فقط از کتاب و سنت و اجماع و عقل دریافت مى کند و علومى، مانند ادبیات، زبان شناسى، منطق و معرفت شناسى، ابزار استنباط از کتاب و سنت را فراهم مى کنند.
3. خریدار بودن فقه نسبت به پاره اى از گزاره هاى علمى، در زوایاى موضوع شناسى یا حکم شناسى، دال بر مصرف کنندگى فقه نسبت به تمام علوم یا گزاره هاى علمى نیست; هم چنان که نسبت به مدل هاى مختلف علوم انسانى، حالت مصرف کنندگى پیدا نمى کند.

7. علم فقه، علمى اقلى است

یعنى اقل احکامى را مى دهد که براى رفع خصومت لازم است و لا غیر; نه این که حداکثر کارى را که براى اداره و تدبیر زندگى لازم است، بیاموزد.[62] مؤلف مقاله ى «خدمات و حسنات دین» تصریح مى کند: مدعاى کسانى که فقه را حلاّل همه ى مسائل جامعه مى دانند، صد در صد بدون دلیل است. این ادعا که ''فقه حلاّل همه ى مشکلات است`` مبتنى بر درک نادرستى از جامعیت دین است.[63] وى ضمن پذیرش این مطلب که فقه جزء دین است، مى گوید: اولا، فقه همه ى دین نیست و مهم ترین رکن آن هم نیست و لذا اسلام را فقط در آیینه ى فقه دیدن (اسلام فقاهتى) ممسوخ کردن چهره ى آن است; ثانیاً، فقه را از حل مسائل حکومت ناتوان شمردن هم سخن مجملى است. آنچه من گفته ام این است که همه ى مسائل حکومتى، مسائل فقهى نیست، تا فقه عهده دار حل آن باشد; به عبارت دیگر، فقه متکفل گشودن گره هاى فقهى حکومت است، نه گره هاى غیر فقهى (از قبیل تعمیم واکسیناسیون اطفال یا ترمیم پوشش گیاهى کشور). بخش فقه دین، کارى حداقلى مى کند; یعنى نه طهارت فقه براى تأمین بهداشت کامل است، و نه قصاص و دیات حداکثر کار لازم را براى پیش گیرى از جرم انجام مى دهند، و نه خمس و زکات حداکثر مالیات لازم براى گردش امور حکومت اند. این احکام را حتّى اگر براى دنیا هم بدانیم، باز هم باید آنها را حداقل کارى بدانیم که براى دنیا باید کرد و لذا براى حداکثرش باید برنامه ریزى عقلایى بکنیم; از این گذشته، فقه اگر هم به فرض، حداکثرى باشد، باز هم غناى حکمى دارد نه غناى برنامه اى.[64]
مؤلف بسط تجربه ى نبوى در تفسیر اکثرى و اقلى بودن دین مى نویسد: من این بینش را که معتقد است تمام تدبیرات و اطلاعات و قواعد لازم و کافى براى اقتصاد، حکومت، تجارت، قانون، اخلاق، خداشناسى و غیره براى هر نوع ذهن و زندگى، اعم از ساده و پیچیده در شرع وارد شده است و لذا مؤمنان به هیچ منبع دیگرى (براى سعادت دنیا و آخرت) غیر از دین نیاز ندارد، «بینش اکثرى» یا «انتظار اکثرى» مى نامم. در مقابل این بینش، «بینش اقلى» یا «انتظار اقلى» قرار مى گیرد که معتقد است شرع در این موارد (مواردى که داخل در دایره ى رسالت شرع است)، حداقل لازم را به ما آموخته است، نه بیش از آن را. در همین جا بیفزایم که در این تعریف هر چه از حداقلى فراتر رود، اکثرى است; بنابراین حد وسط نداریم; آنچه اقلى نباشد، اکثرى است; همین و بس.[65]

پاسخ:
1. اولین چالشى که مى توان با نویسنده ى «فقه در ترازو» در باب گستره ى فقه داشت، این است که وى تعریف دقیق و واضحى از مفاهیم اقلّى و اکثرى ارائه ننموده و مرز کمّى و روشنى بین انتظار یا بینش اقلى و اکثرى عرضه نکرده است و دین را واجد تمام تدبیرات و اطلاعات و قواعد لازم و کافى براى اقتصاد، حکومت، تجارت، قانون، اخلاق، خداشناسى و غیره ندانستن و به منابع دیگرى براى سعادت دنیا و آخرت قایل بودن، نمى تواند تبیینى علمى براى دین حداقلى باشد; به همین جهت، مؤلف مقاله ى «دین اقلّى و اکثرى» در تعریف اقلّى به اکثرى و در تبیین اکثرى به اقلى تمسک مى جوید و مى گوید: آنچه اقلى نباشد، اکثرى است، و مقابل بینش اکثرى، بینش اقلّى یا انتظار اقلى قرار مى گیرد.
2. همیشه اقلى یا اکثرى بودنِ یک پدیده را باید نسبت به اهداف آن سنجید. براى نمونه، اگر دانش شیمى براى تبیین عناصر و روابط میان آنها تحقیق و تدوین شده است، نباید آن را نسبت به حل مشکلات فیزیک و مکانیک، حداقلى دانست; زیرا، اصولا علم شیمى براى چنین منظورى تحقیق نشده است; در نتیجه، اقلّى و اکثرى نسبت «عدم و ملکه» دارند. در باب دین و فقه نیز باید این نسبت را رعایت کرد; یعنى آیا دین و فقه اسلامى مدعى این است که بدون توجه به دیگر منابع معرفتى، مانند عقل و شهود و تجربه، و تنها با تمسک به ظواهر کتاب و سنت، مى توان تمام مشکلات جامعه را حل کرد؟ و آیا اسلام فقاهتى مدعى آن است که همه ى مسائل حکومتى مسائل فقهى اند؟ و یا طهارت فقه براى تأمین بهداشت کامل کفایت مى کند؟ به چه استنادى آقاى دکتر سروش این دعاوى را به فقها و عالمان دینى نسبت مى دهد؟ و چرا این ادعاها را به منابع فقهى و علمى مستند نمى سازد؟ و آیا ذکر چند قصه ى غیر مستند ـ که بر فرض صحت، بر رفتار دینى برخى از روحانیون دلالت دارد، نه بر هویت جارى جمعى و اندیشه و معرفت دینى عالمان ـ توان اثبات این ادعاهاى گزاف را دارد؟ کافى بود آقاى سروش به تفاسیر مفسّران اهل سنت و شیعه، در ذیل آیات (وَنَزَّلْنَا عَلَیْکَ الْکِتَابَ تِبْیَاناً لِکُلِّ شَیْء)[66]، (مَا فَرَّطْنَا فِی الْکِتَابِ مِن شَیْء)[67] و (وَلاَ رَطْب وَلاَ یَابِس إِلاَّ فِی کِتَاب مُبِین)[68] مراجعه مى کرد و متوجه مى شد که بیش تر مفسّران، «کتاب» را در دو آیه ى اخیر به لوح محفوظ و علم الهى و در آیه ى نخست «الکتاب» را به قرآن و آیه را به جامعیت دین در امر هدایت تفسیر کرده اند; یعنى کتاب و به تبع آن، سنت، بیانگر تمام امورى است که در امر هدایت و سعادت انسان ها نقش دارد; نه این که حلاّل همه ى مشکلات و نیازهاى فردى و اجتماعى، و مادى و معنوى آدمیان باشد.[69]
3. نکته ى سوم این که، مؤلف «فقه در ترازو» دقیقاً مشخص نکرده است که آیا احکام فقهى را اخروى محض مى داند یا دنیوى محض. با توجه به مطالبى که در بحث دنیوى بودن فقه گذشت، روشن شد که دنیا و آخرت، ظاهر و باطنِ یک حقیقت اند و تفکیک آنها امکان پذیر نیست; البته بى شک، اسلام در صدد سعادت دنیوى و اخروى انسان است و سعادت اخروى، به تنهایى، کافى نیست. آیا اگر کسى به تکالیف شرعى خود عمل کند و جان خود را به تمام واجبات و مستحبات مزیّن سازد و از محرمات و مکروهات پرهیز نماید و در انجام مباحات قصد قربت نماید، به پایین ترین مراتب معنوى نایل مى گردد؟ آیا نمازى که معراج هر مؤمنى، نزدیک کننده ى هر باتقوایى، و عمود دین و رکن اساسى شریعت است، آدمى را به غایت معنویت نمى رساند؟ آیا روزه اى که سپر عذاب جهنم و ابزار تقواى الهى است، وسیله ى ناقصى جهت صعود آدمیان است؟ و هم چنین سایر واجبات و محرمات الهى.
4. در باب برنامه ریزى و نقش فقه در آن سخن گفتیم و روشن شد که برنامه و طرح هاى اجتماعى به دو رکن ارزش و دانش نیازمندند و فقه تأمین کننده ى بخش نخست برنامه است.
5. این سخن که فقه تنها واجد احکامى است که با اقل شرایط معیشتى و زندگى ساده و بدوى تناسب دارد و جواب گوى زندگى پیچیده نیست، از جهل مستشکل محترم نسبت به سیستم فقه جعفرى و قابلیت توانمند آن در پاسخ گویى به شبهات و پرسش هاى حقوقى مستحدثه نشأت مى گیرد. کدام فقیه جامع الشرایط در تاریخ تفقه شیعه است که در برابر پرسش هاى زمانه اظهار عجز کند و اجتهاد شیعه را ناکافى بداند؟ حتى توانمندى اجتهاد، به عنوان عنصر محرک تشیع، در کلام روشن فکران معاصرى چون اقبال لاهورى و شریعتى هویداست; و اگر منظور آقاى سروش از ناکافى بودن فقه شیعه در برآوردن حاجات حقوقىِ پیچیده این است که، چرا همیشه فقهاى شیعه مطابق حقوق بشر فتوا نمى دهند؟ چرا هنوز به تساوى ارث زن و مرد یا نفى حکم ارتداد یا قطع دست سارق حکم نمى رانند؟ ـ که على الظاهر چنین قصد و غایتى دارد ـ باید از ایشان پرسید آیا عدم مطابقت احکام حقوقى مغرب زمین با اسلام را نیز نشانه ى ناتوانى نظام حقوقى غرب مى دانند؟

8. علم فقه، علمى متأثر از ساختار اجتماع است

به عبارت دیگر، علمى است اجتماعى و سیاسى و لذا تابع مقتضیات اجتماع و سیاست و در خور آنهاست، نه برعکس; و سیّالیت آنها فقه را هم سیال مى کند; و باز به عبارت دیگر، جهان و تاریخ را فقه و فقها نمى سازند; بلکه جهان و تاریخ، تحول خود را دارند و فقه از پس مى آید، تا در جهانِ تحول یافته و واجد چارچوب و روابط جدید، زندگى را براى آدمیان مطبوع تر و بى کشمکش تر کند (آن هم به نحو اقلى).[70] این ویژگى، بیان دیگرى از ویژگى دوم است و تا حدودى ویژگى نخست را مدلل مى سازد; براى این که، اولا، فقه تابع تحولات اجتماعى و دنباله رو وضعیت سیاسى و اجتماعى جامعه است; ثانیاً، در اثر تحولات اجتماعى نیز تحول مى پذیرد.

پاسخ:
1. با توجه به مطالب گذشته روشن شد که فقه دو حیثیت دارد: از یک جهت تابع مقتضیات زمان است; یعنى تحولات سیاست و جامعه براى فقها موضوع سازى مى کند و فقه، احکام متناسب با آن را از کتاب و سنت استنباط مى نماید. فقه از این حیث سیال من جمیع الجهات نیست و احکام ثابت و واقعى دارد، ولى با تحول موضوعى، تحول حکمى پیدا مى کند. جهت دوم فقه، جامعه سازى اوست; زیرا نظام هاى اقتصادى و تربیتى و حقوقى که از فقه به دست مى آیند، باعث تحول جامعه مى شوند و معیارهاى کلى ارزشى و خط مشى ها و سیاست گذارى هاى کلان، مانند: (وَ اَعَدُّوا لَهُمْ ما اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّة)[71] و (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً)[72] نیز از فقه استخراج مى شود و منشأ تحول جامعه مى گردد.
2. فقه تنها بیانگر رابطه ى انسان با انسان نیست که همیشه متأثر از اجتماع و سیاست باشد، بلکه مبین رابطه ى انسان با خدا نیز هست; لذا این بخش از فقه (فقه العبادة) از ساختار اجتماع تأثیر نمى پذیرد و با سیّالیّت سیاست و اجتماع، سیال نمى شود و گذشته از این ها، سیالیت مطلق و همه جانبه و درون فقهى و برون فقهى نسبت به تمام قلمرو فقه پذیرفته نیست و تنها تحولات ضابطه مند و مبنى بر روش هاى پذیرفته شده در علم اصول و معرفت شناسى و انسان شناسى اسلامى را مى توان پذیرفت.

9. علم فقه کنونى، علمى تکلیف مدار است، نه حق مدار.[73]

دکتر سروش تفاوت و تقابل حق و تکلیف را در بسیارى از نوشته هاى خود، مبناى اندیشه هایش قرار مى دهد و ریشه ى این تقابل را در تقابل جهان قدیم و جهان جدید یا انسان قدیم و انسان جدید مى داند و تصریح مى کند: در جهان جدید سخن گفتن از «حقوق بشر» دل پسند و مطلوب مى افتد; چرا که ما در دورانى زندگى مى کنیم که انسان ها بیش از آن که طالب فهم و تشخیص تکالیف خود باشند، طالب درک و کشف حقوق خود هستند ... انسان گذشته یا ماقبل مدرن را مى توان «انسان مکلّف» نامید و در مقابل، انسان جدید را «انسان مُحِق».

پاسخ:
1. حق و تکلیف دو مفهوم معادل اند، نه متضاد. با توجه به این که احکام فقهى به احکام عبادى و احکام اجتماعى منشعب مى شود، احکام عبادى بیانگر رابطه ى انسان با خداوند و دربردارنده ى تکالیف انسان و حقوق الهى است; و این مطلب از پیش فرض هاى کلامى، فلسفى و عقلى به دست مى آید; بنابراین، انسان در برابر خداوند مکلف است و خداوند به اعتبار این که خالق انسان هاست، بر آنها حقى دارد; هم چنان که کمال الهى، ثبوت حق الناس بر خداوند را اقتضا مى کند تا آنها را هدایت کند که به بیراهه نروند. خداوند سبحان در قرآن مى فرماید: (حَقّاً عَلَیْنَا نَصْرُ الْمُؤْمِنِینَ)[74] و (ما مِنْ دَابَّة فِی الْأَرْضِ إِلاّ عَلَى اللّهِ رِزْقُها)[75] و اما احکام اجتماعى که بیانگر رابطه ى انسان با انسان است. نیز در بردارنده ى تکالیفى است که متضمن ثبوت حقوقى براى طرف مقابل است. براى نمونه آیه ى (اَوْفُوا بِالْعُقُودِ) در معاملات، براى طرفینِ معامله علاوه بر تکلیف، حقوقى را نیز تثبیت مى نماید. بنابراین، نگرش دین نسبت به انسان نگرشى چند بعدى است: هم دنیوى و هم اخروى، هم تکلیفى و هم حقوقى، هم با احکام وضعیه ى فقهى، انسان محق را و هم با احکام تکلیفیه ى فقهى، انسان مکلّف را مخاطب قرار مى دهد; به عبارت دیگر، در هر حقى سه چیز متصور است: من له الحق (صاحب حق)، من علیه الحق (مکلف) و متعلق حق.
2. حقوق، مجموع قواعد و مقررات حاکم بر اشخاص در یک یا چند جامعه است که ضرورت تنظیم روابط افراد یا جوامع با یکدیگر، آن را اقتضا کرده است و در باب منشأ حقوق، که آیا اراده ى مردم و احتیاج آنان به عدالت بوده است، یا سعادت خواهى و یا قدرت عمومى دولت و یا مقوله ى دیگر، مکاتب فراوانى، از جمله: مکتب حقوق فطرى، مکتب تاریخى، مکتب تحققى اجتماعى و مکتب تحققى حقوقى تکوین یافته است.
مهم ترین ویژگى هاى قواعد حقوقى عبارت اند از: کلى بودن، اجتماعى بودن، توجه به رفتار و اعمال فرد در جامعه ـ نه نیت هاى او ـ و الزامى بودن.[76]
از این ویژگى ها به دست مى آید که تکلیف مدارى و الزامى بودن، از لوازم علم حقوق شمرده مى شود; پس این که مؤلف «فقه در ترازو»، علم حقوق را فاقد تکالیف مى شمارد، ناتمام است. در فقه امامیه، براى حقوق، یکى از سه اثر قابلیت اسقاط، قابلیت نقل و قابلیت انتقال مطرح شده است. در فقه اسلامى حقوق در ابواب گوناگون فقه مطرح گردیده است.
براى نمونه: الف) حقوق اشخاص نسبت به اموال (مانند: حق مالکیت، حق انتفاع، حق ارتفاق); ب) حقوق اشخاص نسبت به عقود و تعهدات (مانند: حق عقد و حق فسخ); ج) حقوق مربوط به مسئولیت مدنى (مانند: حق ضرر و حق ضمان که با اسبابى مانند غصب، اتلاف، تسبیب و استیفا تحقق مى یابد); د) حقوق اساسى (مانند: حق آزادى هاى مشروع، حق مساوات در حقوق و تکالیف، حق حیات، حق امنیت و مصونیت، حق اشتغال، حق مالکیت، حق تعیین سرنوشت، حق شورا و انتخاب، حق دادخواهى، حق نظارت، حق برخوردارى از تأمین اجتماعى). به طور کلى در فقه شیعه حقوق یا به اشخاص حقیقى و حقوقى تعلق مى گیرد و یا به عناوین فعلیه بار مى شود; حقوق اشخاص مانند: حق امام و مأموم،[77] حق فقرا،[78] حق الائمه،[79] حق النساء،[80] حق المسلم على المسلم،[81] حق الطفل،[82] حق المجنى علیه،[83] حق المرتهن،[84] حق المستمع،[85] حق الجوار،[86] حق المالک،[87] حق المساکین،[88] حق الزوج،[89]حق الوارث،[90] حق المدعى،[91] حق المستأجر[92]، حق الغانمین[93]، حق البایع[94]، حق المشترى[95]، حق المتعاقدین[96]، حق الشریک[97]، حق الراهب[98]، حق الغراماء[99]، حق المتخاصمین[100]، حق المحتال[101]، حق السلطان[102]، حق الزارع[103]، حق العامل[104]، حق المستعیر[105]، حق الموجر[106]، حق الموقوف علیه[107]. و اما حقوق عناوین فعلیه مانند: حق المحاکمة[108]، حق الخمس[109]، حق النفقه[110]، حق العمل[111]، حق الجوار[112]، حق الخیار[113]، حق الرجوع[114]، حق الاستمتاع[115]، حق الاسکان[116]، حق القصاص[117]، حق التصرف[118]، حق المارة[119]، حق الرهانة[120]، حق الدیانه[121]، حق الوراثة[122]، حق الدین[123]، حق المطالبه[124]، حق الکفالة[125]، حق الیمین[126]، حق الابقاء[127]، حق الزکاة[128]، حق الخراج[129]، حق الرهن[130]، حق الوقف[131]، حق الشرطیة[132]، حق المعاوضه[133]. تمام حقوق اشخاص و افعال، که در ابواب گوناگون فقه جواهرى مطرح شده است، براى صاحب حق، اختیار و رخصت و جواز را فراهم مى کند و ذى حق را صاحب طلب و مدعى حقوق مى سازد و طرف مقابل را مکلف و مسؤول مى گرداند. سه. در باب ماهیت حقوقى حق، سه احتمال وجود دارد: الف) حق از مقولات عرضى است. ب) حق از امور انتزاعى است. ج) حق از امور اعتبارى است. شیخ محمدحسین اصفهانى در «رسالة فى تحقیق الحق و الحکم» این سه احتمال را مورد تحقیق قرار داده است.[134] علاوه بر این، احتمال دوم نیز منشأ انتزاع گوناگون دارد: نخست آن که منشأ انتزاع، عقد است; دوم این که، منشأ انتزاع، احکام تکلیفى است; سوم این که، منشأ انتزاع، قدرت خارجى ذوالحق است.با این تقسیمات روشن مى شود که اولا، بحث حق و تکلیف یکى از مباحث بسیار پیچیده ى فلسفه ى فقه است; ثانیاً، مؤلف «فقه در ترازو» تنها به یک مبنا سخن گفته است که آن مبنا نیز در فقه مورد نقد قرار گرفته است.

10. علم فقه کنونى قایل به مصالح خفیه در احکام اجتماعى است و همین، مایه ى کندى، بل توقف حرکت آن شده است.[135]

مؤلف بسط تجربه ى نبوى در نوشتار دیگرى براى تبیین این ویژگى مى نویسد: اگر این احکام را ناظر به مسائل اجتماعى، و براى حل آنها بدانیم; یعنى فقه را دنیوى کنیم، در این صورت، دیگر نمى توانیم قایل به مصالح خفیه و غیبى در احکام شرع باشیم، بلکه باید صددرصد به پیامدها و گره گشایى هاى دنیوى آن نظر کنیم و هر جا احکام فقهى نتیجه ى مطلوب در حل مسائل (چون تجارت، نکاح، بانک، اجاره، سرقت، قصاص، حکومت، سیاست و ...) در جوامع پیچیده و صنعتى امروز ندادند، آنها را عوض کنیم و این عین یک علم حقوق مصلحت اندیش زمینى خواهد شد که دائماً باید، بر حسب مصالح، بر آن افزوده یا از آن کاسته شود و این بهترین نشانه ى اقلى بودن آن است. مى دانم که کسانى مى گویند که جمع دو مصلحت دنیوى و اخروى در عرض هم است و به یک تیر دو نشانه مى زنیم; لکن هیهات که این راه بن بست است.[136]

پاسخ:
1. مصلحت در لغت به معناى صلاح و شایستگى است; و صلاح ضد فساد; و اصلاح، نقیض افساد است،[137] و در اصطلاح اهل سنت، عبارت از جلب منفعت یا دفع ضرر است;[138] و مصالح مرسله امرى است مناسب با تشریع احکام در حوادث و وقایعى که از جانب شارع حکمى درباره ى آن صادر نشده است، به گونه اى که آن حکم به دلیل موافقت حکم با غرض شارع رجحان یابد و جلب منفعت یا دفع مفسده اى را تحقق بخشد; البته غزالى از مصلحت، محافظت بر مقصود شارع را ـ که حفظ دین، نفس، عقل، نسل و مال مردم باشد ـ اراده کرده است، نه دفع ضرر و جلب منفعت مردم را.[139] شیعه و عدلیه به دلیل اعتقاد به حسن و قبح ذاتى و عقلى، و حکمت و عدل الهى، احکام را تابع مصالح و مفاسد مى دانند; یعنى جعل احکام اولیه ى وجوبى و تحریمى را بر اساس مصالح و مفاسد واقعى موضوعات قرار مى دهند; اما جعل احکام ثانویه و حکومتى را بر اساس عناوینى چون: خوف، ضرر، حرج، اضطرار، مصلحت و غیره، که با تشخیص عقلا کشف مى شود، مستقر ساخته اند. به همین دلیل، سیره ى نبوى و علوى نشان مى دهد که پیشوایان دین از مصالح اجتماعى، سیاسى، اقتصادى و نظامى بهره مى بردند و به مقتضاى مصلحت جامعه از تجارب و فنون بشرى استقبال نشان مى دادند; براى نمونه مى توان به تعلق زکات بر عسل در زمان پیامبر، و بر اسب در دوران حکومت على(علیه السلام) و بر برنج در عصر امام باقر(علیه السلام)یا تأسیس نهادهاى امنیتى و سازمان شهربانى توسط امام على(علیه السلام) و بیعت آن حضرت با خلیفه ى اول، و ده ها نمونه ى دیگر اشاره کرد.[140]

نتیجه آن که مصلحت در فقه شیعه، با مصالح مرسله ى اهل سنت تفاوت دارد; زیرا اولا، در فقه شیعه منطقة الفراغى که خالى از دلیل عام یا خاص باشد وجود ندارد; ثانیاً، مورد مصلحت در احکام ثانوى و حکومتى است; یعنى در تقدیم اهم بر مهم; و نیز مصالح عمومى و اجتماعى که با تشخیص ولى امر مسلمین بر حکم اولى و ثانوى نیز تقدم مى یابد; ثالثاً، مصلحت در فقه شیعه به مصالح خفیه و مصالح جلیه تقسیم شده است. احکام اولیه، اعم از احکام عبادى و معاملاتى و جزایى، بر اساس مصالح خفیه جعل شده است; و اگر بر عقل آدمى، کشف مصلحت حاصل آید، دلیل بر کشف مصلحت انحصارى نیست، به همین دلیل، هیچ گاه حکم اولى فى حد نفسه تغییر نمى یابد; و احکام ثانویه و حکومتى بر اساس مصالح جلیه و آشکار توسط عقل عقلا و عقل نوعى جعل گردیده است. حاصل سخن آن که تمام احکام فقهى، تابع مصالح و مفاسد هستند و حسن و قبح عقلى و ذاتى، به عنوان زیرساخت تفکر اصلى مطرح مى باشد، ولى همیشه مصالح و مفاسد در احکام شرعى پنهان نیستند و مصالح جلیه ى آشکار نیز وجود دارد; و در صورت تزاحم مصلحت خفیه با مفسده ى جلیه ى قطیعه، بر اساس حکم حکومتى، مفسده ى جلیه تقدم مى یابد.[141] دو. بسیارى از احکام فقهى، اگر موردى نگریسته شوند، مصالحشان، اجمالا و تفصیلا، مختفى است نه خفى; ولى اگر نظام مند مورد بررسى قرار گیرند، مصالحشان تا حدودى آشکار مى گردد; مانند حکم ارث زن در نظام حقوق خانواده در اسلام، که با وجوب نفقه بر مرد تبیین مى گردد. سه. وجه خفاى مصالح خفیه ى احکام اولیه، پرده پوشى حق تعالى نیست، بلکه بدان جهت است که احکام به گونه اى با یکدیگر ترابط دارند، و ابعاد بشر به نحوى گرفتار پیچیدگى اند که گاهى عقل بشر از درک مصالح احکام ناتوان مى ماند.

پى‏نوشتها:‌