مطلب پنجم در ذكر حقوق قابل اسقاط و غير قابل آن‏

و بعضى از احكام متعلقه به اسقاط حقوقى كه قبال اسقاطند و ذكر مى‏شوند در ضمن چند مسأله:

مسأله 1- بدان كه حقوق مرقومه در مطلب اول و مطلب دوم قابل اسقاطند [1]

لذاتها و اما حقوق مرقومه در مطلب سوم بعضى قابل اسقاط هستند و به اسقاط ساقط مى‏شوند:

(منها) حق النفقة و الكسوة و السكنى و المضاجعه در زوجه كه قابل اسقاطند (و منها) حق الحضانة على الظاهر (و منها) حق السبق كه قابل سقوط است به اعراض نمودن (و منها) حق التولية [2] و حق النظاره و حق القيمومة اگر از قبل حاكم شرع باشند قابل‏ سقوط به معناى رفع يد هستند و اگر حق التوليه حق النظاره از قبل واقف باشند قابل اسقاط و رفع يد نيستند چنانچه حق الوصايه بعد از موت موصى لذاتها قابل اسقاط نيست اعم از آن كه وصيت به قيمومت باشد يا به أمر ديگر.

(و منها) حق الوكاله هر گاه در ضمن عقد لازمى نبوده باشد قبال اسقاط به معناى فسخ وكالت و رفع يد هست و هر گاه در ضمن عقد لازمى بوده باشد من له الحق مى‏تواند اسقاط حق الوكاله را بنمايد دون من عليه الحق و بعضى از حقوق مرقومه در مطلب سوم قابل اسقاط نيست و به اسقاط ساقط نمى‏شود.

(منها) حق الرجوع [1] در مطلقه رجعيه (و منها) حق الولاء در ضامن جريره (و منها) حق الماره و منها حق الاختيار كه هيچ يك از اينها قابل اسقاط نيستند و به اسقاط ساقط نمى‏شوند و اما حقوق مرقومه در مطلب چهارم در واقع آنها حكم‏اند نه حق و لذا نه قابل اسقاطند و نه قابل توريث.

مسأله 2- هر گاه شرط فى ضمن العقد به اين عنوان باشد كه شارط مصالحه نمايد

منزل خود را به هزار تومان مثلًا و شرط بنمايد كه مشروط عليه مال الصلح يا معادل آن را كلا أم بعضاً در حيات يا بعد از موت او در مصارف معينه صرف نمايد پس شارط مى‏تواند حق الشرط را اسقاط نمايد و بعد الاسقاط حق اخذ مال الصلح را از مصالح له دارد و ورثه‏ شارط هم بعد از فوت شارط در اين فرض مى‏توانند [1] اسقاط شرط بنمايند لكن هر گاه شرط صرف، بعد از فوت شارط بوده باشد بعيد نيست كه شرط اين نحو از شرائط مفيد باشد فائده وصيت را بلكه مى‏توان گفت اين نحو از شرط وصيت است يا التزام مشروط عليه را بر عمل نمودن به آن پس در اين فرض هر گاه ورثه حق الشرط را اسقاط نمودند حكم نمى‏شود على الاطلاق به استحقاق ورثه مال الصلح را بلكه بايد در صورت مرقومه احكام وصيت را جارى نمود.

مسأله 3- هر گاه شرط فى ضمن العقد به اين عنوان باشد كه شارط نيز مثلًا منزل خود را مصالحه محاباتى بنمايد

به يك سير نبات و در ضمن مصالحه شرائط ماليه يا شرائط فعلى نموده باشد كه يبذل به ازاله المال پس شارط مى‏تواند حق الشرط را اسقاط نمايد و بعد از اسقاط نفعى به حال شارط ندارد بلكه نفعش به حال مصالح له كه مشروط عليه است خواهد بود بلى اگر شارط حق الشرط را در اين فرض اسقاط بعوض بنمايد به عنوان صلح بايد مشروط عليه عوض را به شارط بدهد و ورثه شارط هم بعد از فوت شارط در فرض مسأله مى‏توانند [2] اسقاط شرط بنمايند مگر در صورتى كه شرط كرده باشد مصالح بر متصالح كه بعد از فوت من مقدار معينى از مال خود از معادل عين الصلح در خمس و سهم‏ امام زمان ارواح العالمين له الفداء و در استيجار حج و صوم و صلاة و ساير مصالح راجعه به مصالح مصالح له صرف نمايد پس در اين صورت ورثه شارط نمى‏توانند اسقاط اين نحو از شرائط را بنمايند چون در اسقاط اين نحو از شرائط تفويت حق ديان و ميت خواهد بود.

مسأله 4- بدان كه علاوه بر آن چه گذشت و در بعضى از صور ديگر نيز ورثه نمى‏توانند حقوق متخلفه از مورث خود را اسقاط نمايند:

(منها) در صورتى كه مقدار واجب از تجهيز ميت كه مورث است توقف داشته بادش بر معاوضة حقوق و من عليه الحق نيز راضى به معاوضه باشد پس در اين صورت ورثه نمى‏توانند ما به حذاى آن را از حقوق اسقاط مجانى بنمايند با امكان صرف عوض در تجهيز.

(و منها) در صورتى كه مورث دين مستوعب داشته باشد حتى نسبت به حقوق متخلفه از او و در اسقاط ورثه هم ضرر به ديان باشد كه در اين صورت ورثه قبل از اداء دين نمى‏توانند حقوق متخلفه يا بعض آن را اسقاط نمايند مگر به رضايت ديان چون حقوق هم به مثل اموال متعلق حق ديان مى‏شود. بلى هر گاه فرض شود كه اسقاط حقوق ضررى به ديان ندارد بعيد نيست كه ورثه حق اسقاط داشته باشند مثل آن كه اسقاط نمايند به عنوان صلح با من عليه الحق به عوضى [1] كه آن عوض مساوى باشد يا ماليت شرط يا زيادتر، پس در اين صورت ورثه نمى‏توانند اسقاط حق بنمايند به عوض براى اداى دين و بر فرض اسقاط، آن عوض متعلق حق ديان خواهد بود مثل ساير تركه ميت و هر گاه ورثه ابا نمودند از اسقاط بعوض مزبور و ديان هم مطالبه آن را بنمايند، حاكم شرع اسقاط مى‏نمايد بعوض، لكن اين اسقاط بعوض با رضايت من عليه الحق است و هر گاه من عليه الحق راضى به معاوضه نباشد نمى‏توانند ديان يا ورثه من له الحق يا حاكم شرع من عليه الحق را مجبور بنمايند به معاوضه.

(و منها) در صورتى كه من له الحق كه مورث باشد وصيت به ثلث دارايى حين الفوتش نموده باشد پس ثلث از حقوق متخلفه [1] از مورث متعلق وصيت خواهد بود و ورثه حق اسقاط زياده از دو ثلث از حقوق متخلفه از مورثشان را ندارند.

مسأله 5- هر گاه در ضمن عقد لازمى شرائطى شده باشد پس شارط و ورثه او [2] مى‏توانند بعضى از شرائط را اسقاط نمايند بدون بعضى‏

چون اگر چه گفته شده كه امر بسيطى است و قابل تجزيه نيست و لكن در ما نحن فيه منحل به حقوق مى‏شود.

مسأله 6- معلوم شد كه حقوق لذاتها قابل اسقاطند

و ذى الحق مى‏تواند اسقاط آن بنمايد اگر چه مستلزم سلب نفعى از غير بوده باشد مثل آن كه شرط نموده باشد در ضمن عقد الصلح كه مصالح له ده تومان به زيد بدهد پس شارط و ورثه او [3] بعد از فوت او مى‏توانند اين شرط را اسقاط نمايند و بر فرض اسقاط ذى الحق اولى يا ورثه او اين حقوق مورثه را، ديگر نمى‏توانند اظهار ندامت نموده رجوع بنمايند.

مسأله 7 هر گاه من له الحق يا ورثه يا ديان او ملتفت نباشند

كه حقى‏ مثلا بر زيد دارند يا جاهل به حق خود يا به حكم باشند و ندانند كه مى‏توانند شرعاً حقوق خود را اسقاط نمايند بعوض يا اسقاط نمايند و مال الصلح يا معادل آن را به جهت خود استيفاء نمايند پس قبل از التفات من له الحق مى‏تواند من عليه الحق عمل به شرائط بنمايد كه موضوعى از براى اسقاط حق از براى من له الحق نماند و اعلام نمودن من عليه الحق من له الحق را كه چنين حقى نزد من دارى، لازم نيست اگر چه ترك اعلام در مثل بيع خيارى و نحو آن مؤدى بلزوم معامله بشود چنانچه جائز است از براى مشترى تصرف غير ناقلانه [1] نمودن در مبيع به بيع خيارى با غفلت يا نسيان بايع يا ورثه يا ديان يا جهل ورثه و ديان به حق الخيار.

مطلب ششم در كيفيت ارث بردن ورثه متعدده حقوق مرقومه در مطلب اول و دوم را و آن ذكر مى‏شود در ضمن چند مسأله:

مسأله 1- در كيفيت ارث بردن ورثه متعدده حق الخيار را

و آن به چند نحو محتمل است:

(اول [2]) آن كه مجموع الورثة مستحق باشند مجموع الحق را كه حق الخيار مال مجموع ورثه من حيث المجموع باشد كه اگر مجموع ورثه متفقاً فسخ نمودند فسخ مى‏شود و الا فلا و همين مختار شيخ انصارى رضوان اللَّه تعالى عليه مى‏باشد و جهت آن آنست كه حقوق مثل اموال نيست كه قابل تجزيه باشد پس مقتضاى ادله ارث حقوق، ثبوت مجموع الحق است از براى مجموع ورثه. و محتمل است بر اين فرض كه هر گاه‏ بعضى از ورثه اسقاط حق خود نمودند حق خيار فسخ از براى بقيه ورثه بوده باشد اعم از آن كه بقيه ورثه متعدد باشند يا متحد.

(دوم) آن كه اين حق هم مثل اموال بين ورثه قسمت شود و هر يك از ورثه بهمان نسبت ارثشان از اموال، از اين حق هم ارث برند و هر يك در حصه خود خيار مستقلى داشته باشند غاية الأمر آن كه هر گاه بعضى از ورثه فسخ نمودند و بعضى امضاء، پس از براى طرف ديگر عقد، خيار تبعض خواهد بود و اين احتمال مختار مرحوم آقا سيد محمد كاظم طباطبايى رحمة اللَّه عليه است و جهتش آن است كه خيار اگر چه از حقوق است و حقوق هم قابل تجزيه نيستند لكن نسبت به متعلق خود تجزيه مى‏شود مانند آن كه دو نفر صفقه واحده را بخرند به بيع واحد، پس به تحقق موجبى از موجبات خيار، هر يك نسبت به سهم خود خيار فسخ دارند.

(سوم) آن كه هر يك از ورثه مستقلا حق فسخ كل را دارند مثل مورثشان پس اگر يك نفر از ورثه فسخ نمود معامله فسخ مى‏شود مطلقاً اعم از آن كه بقيه اجازه نمايند يا فسخ و بر فرض اجازه بقيه، اجازه مقدم بر فسخ باشد يا مقارن يا مؤخر، نظير خيار مجلس از براى هر يك از متبايعين كه اگر يك نفر فسخ نمود معامله مطلقاً باطل مى‏شود و لكن به اجازه يك نفر معامله، معامله لازم به قول مطلق نمى‏شود و اين احتمال مختار مرحوم علامه است در قواعد و فخر المحققين در ايضاح و شهيدين در دروس و مسالك، و مانعى نيست از اين كه حق فسخ المعامله كه مال يك نفر كه مورث بود به موت او تمام الحق مال هر يك از ورثه متعدده بشود مثل حق القذف بعد از فوت مقذوف با تعدد ورثه چنانچه خواهد آمد إن شاء اللَّه تعالى.

(چهارم) آن كه خيار فسخ و امضاء قائم باشد به ماهيت الوارث و به طبيعته اعم از آن كه متحد باشد يا متعدد نه آن كه خيار فسخ و امضاء قائم باشد به مجموع الورثة من حيث المجموع چنانچه مقتضاى احتمال اول بود و نه به تقسيط حق الخيار بين ورثه چنانچه مقتضاى احتمال دوم بود و نه به تفصيلى بين فسخ و امضاء كه حق الفسخ در كل مال هر يك از ورثه باشد مستقلا و اما حق الامضاء مال مجموع ورثه باشد من حيث المجموع چنانچه مقتضاى احتمال سوم بود بلكه بنا بر اين احتمال چهارم گفته مى‏شود كه اگر در يك وقت همه اجازه نمودند يا مقدم اجازه بود چه بعد ديگران فسخ نمايند يا سكوت نمايند معامله لازم مى‏شود و اگر در يك وقت همه فسخ نمودند يا مقدم فسخ بود چه بعد ديگران اجازه نمايند يا سكوت نمايند معامله منفسخ خواهد بود و اگر در يك وقت بعضى فسخ نمودند و بعضى امضاء، مسأله محل تأمل و اشكال خواهد بود.

(و مخفى نماناد) كه بر فرض انفساخ كل به فسخ بعضى از ورثه چنانچه مقتضاى احتمال سوم و چهارم بود مأخوذ بالفسخ مال همه ورثه خواهد بود ما عداى زوجه [1] به تفصيلى كه در محل خود خواهد آمد نه مال خصوص فسخ كننده.

مسأله 2- در كيفيت ارث بردن ورثه متعدده.

حق الشرط و حق الشفعه و حق القذف و حق الحريم و حق الالتقاط و حق الرهانه را در صورت رهن نمودن به حيثيتى كه فك نشود مگر بأداء كل دين و حق السبق در مباحات در موردى كه ارث برده مى‏شود كه در اين هفت قسم از حقوق‏ هر يك از ورثه نسبت به حصه خود حق الارث دارند لكن هر گاه بعضى از ورثه حق خود را اسقاط نمود تمام حق از براى بقيه ورثه خواهد بود [1] بلى زوج قاذف حق القذف را ارث نمى‏برد.

مسأله 3- در كيفيت ارث بردن ورثه متعدده حق قبول الوصية

و حق التحجير و حق الحيازه و حق ولاء العتق و حق السكنى و الرقبى و العمرى و حق المطالبه را كه در اين شش قسم از حقوق كيفيت توريثشان به عنوان توزيع است.

مسأله 4- در كيفيت ارث بردن ورثه متعدده حق القصاص را

پس اگر حق ورثه متعدده يك مقتول بوده باشد و بعضى از ورثه حق خود را اسقاط يا تبديل به ديه بنمايند بقيه از ورثه حق قصاص دارند لكن بايد قصاص كننده به ورثه مقتص منه [2] مقدار حصه عفو كننده يا تبديل كننده بديه را بدهد و اگر قصاص حق ورثه دو مقتول بر يك قاتل باشد پس ورثه هر دو مقتول حق قصاص دارند و هر گاه وارث يك مقتول عفو يا تبديل بديه نمايد وارث مقتول ديگر مى‏تواند قصاص نمايد بدون آن كه چيزى به ورثه مقتص منه بدهد. و الحمد للَّه أولا و آخراً و ظاهراً و باطناً.

فصل اول (در بيان درجه ارث نسبت به سائر مصارف تركه ميت)

بدان كه از براى تركه ميت شش مصرفست مرتب كه با بودن مصرف مقدم نمى‏توان تركه را صرف در مصارف مؤخره نمود با فرض تزاحم و عدم امكان جمع:

(اول) از آن مصارف حقوق متعلقه بعين تركه است‏

از قبيل خمس و زكاة متعلقه بعين تركه نه به ذمه ميت، مثل آن كه مالك بعد از تعلق خمس و زكاة و وجوب آن در اموالش ما زاد از خمس و زكاة را تلف نموده و مرد پس زكاة و خمس مقدمند بر مصارف بعد اگر چه محتمل است كه از قبيل كسر مشاع [1] باشد نه كلى خارجى. بلى متولى رسانيدن زكاة كه والى عام باشد مى‏تواند از زكاة تجهيز نمايد آن ميت را و زكاة حساب كند من باب فى سبيل اللَّه [2] و مثل خمس و زكات متعلقه‏ به اعيانِ تركه است، كه است عين منذوره [1] و محلوف عليها در نذر و حلف مطلق و يا مشروط با حصول شرطش اگر چه احتمال مى‏رود كه اگر منذور و محلوف عليها را به قبض مستحق نداده باشد لوازمات تجهيز مقدم باشد بر وفاء به نذر و حلف.

(و اما) اگر تركه ميت متعلق حق غير باشد مثل حق غرماء در فلس و حق الرهانه و حق الجنايه پس در تقديم آن بر تجهيز ميت اشكال است [2].

(دوم) از آن مصارف اگر زياد آمد از مصرف اول، آن چيزى است كه تجهيز ميت توقف بر آن دارد

از بذل مالى كه واجب نيست بر نوع مكلفين بذل نمودن آن را از قبيل قدر واجب [3] از كفن و سدر و كافور و آب غسل و زمين قبر يا ثمن آنها، يا ثمن بعضى از آنها اگر يافت نشود مجانى [4] يا متبرع بها و از قبيل آن چه اخذ مى‏شود ظلماً به جهت دفن در زمين مباح يا به جهت تغسيل و تكفين و به جهت ساير امور لازمه تجهيز و از قبيل آن چه اخذ مى‏شود به جهت اختيار مكان يا كفن مناسبى كه اگر اختيار آن مكان و آن پارچه نشود به جهت تغسيل يا دفن يا كفن آن ميت، موجب هتك احترام و ذلت و حقارت آن ميت خواهد بود و هكذا ساير مخارج‏ لازمه و لو به ملاحظه شئونات ميت كه تركش موجب ذلت و حقارت او بوده باشد كه تمام اينها مقدمند بر مصارف متأخره اگر چه احتياط در آن چه اخذ مى‏شود ظلماً يا به ملاحظه احترامات و حفظ شئونات ميت به راضى نمودن ديان بر فرض مزاحمت و محسوب نداشتن بر صغار ورثه مطلقا به غايت مطلوبست.

(و بدان كه) مثل تعزيه‏دارى و دفن در رواق مطهر معصومين (صلوات اللَّه عليهم اجمعين) از تركه ميت برداشته نمى‏شود چون اينها از احتراماتى نيست كه تركش موجب ذلت و حقارت ميت بشود بلكه موجب حقارت بازماندگان او خواهد بود.

مسأله- اگر ميت تركه‏اى نداشت كه صرف تجهيزش بشود و متبرعى هم يافت نشود

پس از بيت المال مسلمين اگر از خراج اراضى مفتوحة العنوه و از زكاة عنوان سبيل اللَّه [1] يافت شود تجهيز مى‏شود و بر ساير مكلفين لازم نيست بذل و لو بر اولاد ميت مگر كفن زوجه و مملوك كه بر زوج و مالك است.

مسأله- آن چه واجب است از امور ميت بر نوع مكلفين كفاية،

اخذ اجرت براى آنها حرام است چه واجب تعبدى باشد از قبيل نماز بر جنازه خواندن و غسل دادن، و چه واجب توصلى [2] از قبيل استقبال نمودن ميت را در حال احتضار و حمل جنازه و حنوط نمودن و كفن كردن و قبر كندن و دفن نمودن بلى اگر ولى ميت خصوصيت زائده بر قدر واجب را امر نمايد نظير حفر قبر زياده بر قدر واجب يا حمل جنازه را به كيفيت خاصه، پس اجرت گرفتن براى آن خصوصيات زائده اشكالى ندارد لكن از تركه صرف نخواهد شد مگر به اذن كبار ورثه از سهم خودشان و اگر در امور واجبه متبرعى يافت نشود و اجبار مكلفين هم ممكن نباشد پس در واجبات غير تعبدى دادن اجرت جائز است و از اصل‏تر كه محسوب مى‏شود على الاقوى اگر چه بر گيرنده حرام خواهد بود [1] بلكه هم چنين است اگر مكلف امتناع بنمايد از تغسيلى كه واجب تعبدى است مگر به اجرت. [2]

(سوم) از آن مصارف اگر تركه زياد آمد از دو مصرف سابق، ديونى است كه بر ذمه ميت است‏

از قبيل خمس و زكاة و منذور [3] و محلوف عليه و معهود عليه كه متعلق به ذمه ميت باشد و از قبيل كفارات و ديات و حج و ساير واجبات مالى و از قبيل ديونى كه بر ذمه ميت باشد و لو دين مستوعب باشد اگر چه در تقديم تجهيز بر دين مستوعب اشكال است [4] و احتياط به اذن گرفتن از ديّان ترك نشود.

(چهارم) از آن مصارف اگر تركه زياد آمد از سه مصرف سابق، وصيتهاى ميت است‏

كه از ثلث ما بقى تركه بعد از سه مصرف سابق خارج مى‏شود و اگر وصيت به زياده از ثلث ما بقى تركه نموده پس در اخراجِ آن مقدارِ زائد، موقوف است به اذن و اجازه ورثه چه قبل از موت مورث اجازه بنمايد يا بعد الموت.

مسأله- اگر وصيت نمود به سه امر واجب مالى‏

از قبيل خمس و زكاة و رد مظالم و كفارات و حج و واجب بدنى از قبيل صلاة و صوم و مستحبات از قبيل زيارت و قرآن خواندن و اطعام نمودن و وصيت نكرده باشد كه از خصوص ثلث بدهند پس واجب مالى را از اصل مال مى‏دهند اعم از اين كه تصريح كرده باشد به وجوب اينها به اين كه بگويد: صد تومان خمس واجب بدهيد تا تصريح نكند و بگويد: صد تومان خموس بدهيد و ندانيم كه وجوبى است يا احتياطى يا استحبابى چون ظاهر از كلام او اشتغال ذمه‏اش مى‏باشد بلى اگر معلوم باشد كه مستحبى است از ثلث داده مى‏شود.

مسأله- اگر وصيت كرده باشد كه اين سه امر را از خصوص ثلث بدهند

و غرضش آن باشد كه زياده از ثلث صرف در اين سه مصرف نشود پس در اين فرض واجبات مالى را [1] از ثلث مى‏دهند و اگر زياده بر ثلث باشد از اصل مى‏دهند و بعد از اخراج واجبات مالى بقيه از ثلث تركه ميت اگر چيزى از ثلث باقى باشد صرف در واجب بدنى مى‏شود و اگر واجب بدنى زياده بر ثلث باشد از اصل داده نمى‏شود، و لو ميت ولد ذكور هم نداشته باشد مثل آن كه وصيت به مستحبات از اصل داده نمى‏شود بلكه ‏اگر بعد از اخراج اين دو، بقيه از ثلث را اگر چيزى زياد بيايد صرف در مستحباتى كه وصيت نموده خواهد شد و لو در حين وصيت ذكراً مقدم باشد بر واجب مالى و بدنى و به همين ترتيب است اگر بدو أمر از اين سه أمر وصيت كرده باشد.

مسأله- اگر وصيت به هر سه امر كرده باشد

و غرضش [1] آنست كه ثلث تركه را در اين سه مصرف بالسويه صرف كنند و غرضش هم اين نباشد كه زياده از ثلث صرف در اين سه مصرف نشود، پس در صورت وفا و عدم مزاحمت اشكالى ندارد، و در صورت مزاحمت و عدم وفا ثلث تركه را بين هر سه بالسويه قسمت مى‏نمايند و اگر ثلث از ثلث كفايت به واجبات مالى ننمايد بقيه را از اصل تركه مى‏دهند به خلاف واجب بدنى و متبرع بها، و چون اخراج وصيت بعد از ديون ميت است پس در اين مسأله و امثال آن از صور وصيت به مقدارى از كسور تسعه به جهت دين دين و غير دين و مزاحمت به اتمام دين تعيين مقدار وصيت به اين قسم است [2] كه ملاحظه شود آن چه وصيت نموده براى خصوص دين چه مقدر از كسور تسعه است بالاضافه بجميع تركه و به مقدار كسر مشاع تحت آن بالاضافه به مقدار زائد بر آن مقدار زائد افزوده شود از مساوى دين و از آن زائد با آن چه بر آن افزوده شده موصى به اخراج شود، پس در فرض مسأله هر گاه تركه ميت ده تومان باشد و دين او شش تومان و موصى به ثلث تركه كه در اين سه مصرف مرقوم صرف شود بالسويه پس أولا شش تومان كه مساوى دين است موضوع شود، و زياده‏ بر دين كه چهار تومان است پنج قران كه ثمن او و كسر مشاع تحت تسعى است كه براى دين معين نموده از مساوى دين برداشته مى‏شود و بر مقدار زائد افزوده مى‏شود و از چهار تومان و نيم ثلث خارج مى‏شود و بضم نمودن ثلث ثلث را كه پنج قران باشد به پنج تومان و نيم بقيه تركه مساوى مى‏شود به اتمام دين، الباقى از ثلث كه ده قران باشد صرف مى‏شود در دو مصرف ديگر بالسويه. و هر گاه در همين فرض مرقوم وصيت بنمايد كه ثلث را صرف در دين و در واجبات بدنيه نماييد بالسويه پس زائد بر دين چهار تومان است و هشت قران كه خمس او، و كسر مشاع تحت سدسى است كه براى دين معين نموده بر چهار تومان افزوده مى‏شود و از چهار تومان و هشت قران ثلث خارج مى‏شود و به ضم نمودن نصف ثلث كه هشت قران باشد به پنج تومان و دو قران بقيه تركه مساوى مى‏شود به اتمام دين، الباقى از ثلث كه هشت قران باشد صرف مى‏شود در واجبات بدنيه.

مسأله- هر گاه وصيت نمود به چند امرى كه واجب بدنى است يا به چند امر مستحب و ثلثش وفا نكند

پس اگر چند وصيت باشد ابتدا مى‏شود بالأول فالاول و اگر يك وصيت باشد به چند امر، پس اگر آن امور قابل تبعض باشند بالسويه قسمت مى‏شود در صورتى كه اجرتشان مساوى باشد و بالنسبه قسمت مى‏شود در صورتى كه اجرتشان تفاوت داشته باشد چنانچه هر گاه تركه ميت وفا نكند به واجبات مالى بايد تركه را بين ديان بالنسبه تقسيط نمود.

مسأله- هر گاه واجب مالى و بدنى هر دو بر ذمه ميت باشد و بدون وصيت از دنيا برود

پس واجب مالى از اصل تركه داده مى‏شود و از آن جمله است حجة الاسلام. و اما واجب بدنى از تركه داده نمى‏شود بلكه‏ اگر ولى دارد او بايد بعمل آورد بشخصه أو بنائبه آن چه از نماز و روزه‏اى كه از او فوت شده باشد لعذر بلكه مطلقا على الاحوط. [1]

مسأله- بدان كه موصى مى‏تواند وصيت بنمايد به چيزى كه باعث حرمان بعضى از ورثه بشود از ارث‏

كلا ام بعضاً مثل آن كه وصيت بنمايد به اعيان منقوله كه اعيان غير منقوله به جهت وارثش بماند و حال آن كه اين وصيت موجب حرمان زوجه است كلا أم بعضاً، يا آن كه ثلث خود را در اعيان حبوه قرار دهد كه موجب حرمان ولد اكبر بشود از حبوه و اما وصى پس در وصيت مطلقه نمى‏تواند اخراج ثلث را از خصوص منقولات يا از اعيان حبوه بنمايد بلكه بايد بالنسبه توزيع نمايد و هم چنين دين و مؤنه تجهيز را على الاحوط.

مسأله- متولى از براى اخراج اين مصارف چهارگانه كه گفته شد اگر وصى مطلق داشته باشد او خواهد بود

و هم چنين اگر وصى در امور معينه داشته باشد نسبت به آن امور و اما در غير آن امور و هم چنين در موردى كه ابداً وصى نداشته باشد متولى اخراج، ورثه [2] خواهند بود بر فرض حضور و كبر و رشدشان و اگر همه ورثه صغير يا سفيه يا غائب باشند اين امور راجع خواهد بود به حاكم شرع و مأذون از قبل او، و اگر ممكن نباشد راجع خواهد بود به عدول المؤمنين و اگر بعضى از ورثه كبير و رشيد و حاضر بوده باشند و بعضى ديگر صغير يا سفيه يا غائب بوده باشند به كبير و رشيد و حاضر و ولى صغير و سفيه و غائب امر راجع خواهد بود.

(پنجم) از آن مصارف، حبوه پدر است‏

كه حق پسرى است كه وقت‏ موت پدر پسرى بزرگتر از آن نباشد. و اگر ميت دو پسر داشته باشد از دو عيال به يك سن، اعيان حبوه را بين آن دو پسر بايد بالسويه قسمت نمود.

مسأله- مراد به حبوه كه از مال پدر بايد مجاناً به اكبر ذكور از اولاد داده شود

چهار چيز است: لباس مستعمل پدر است هر قدر كه باشد نه آن چه دوخته لكن هنوز نپوشده [1] يا به عنوان تجارت و كاسبى كردن پوشيده باشد، و قرآن است و انگشتر و شمشير و در صورت تعدد اين سه، [2] هر كدام انتسابش به ميت بيشتر باشد آن را حبوه مى‏برد و با تساوى در نسبت احتياط به صلح و تراضى ترك نشود و بعضى از علماء اعلام از حبوه شمرده‏اند كتب هر چه باشد و سلاح و رحل و راحله ميت را و در صورت تعدد اين سه، حكم انگشتر را خواهد داشت و احتياط به مراعات فرمايش اين بعض ترك نشود و اگر عين حبوه يا بعضى از آنها در تركه نباشد قيمت آنها حبوه داده مى‏شود.

مسأله- معتبر است [3] در حبوه بردن پسر بزرگ آن كه حبوه بعضى از تركه ميت باشد

نه آن كه تركه منحصر باشد بعين حبوه على الاحوط و اما بلوغ پسر و انفصالش حياً در حين موت پدر شرط نيست على الاقوى بلكه حبوه حمل را جدا مى‏گذارند مثل ارثش تا حين انفصال و اما در اشتراط عقل و رشد پسر تأمل است [4] و طريق احتياط واضح است.

مسأله- هر گاه تجهزى ميت و دين او مزاحمت داشته باشد با اصل حبوه بردن‏

، به آن كه غير حبوه به جهت تجهيزش كفايت نكند و يا دينش مستغرق باشد مثلا پس تجهيز و اداء دينش مقدم است بر حبوه بردن بلى پسر بزرگ مى‏تواند تجهيز و اداء ديون پدرش را از مال خود مجاناً بنمايد و حبوه‏اش را هم ببرد و اگر تجهيز و ديون ميت مزاحمت با حبوه ندارد از حبوه چيزى كسر داده نمى‏شود اگر چه احوط [1] آن است كه اكبر ذكور بالنسبه از حبوه هم سهم بدهد.

مسأله- هر گاه وصيت بنمايد به عينى از اعيان تركه‏

چه آن عين حبوه باشد يا غير حوبه يا هر دو، پس اگر متعلق وصيت به مقدار ثلث از تركه باشد يا كمتر بايد به وصيت عمل نمود مقدم بر حبوه در صورت مزاحمت و در عوض حبوه چيزى به پسر بزرگ داده نمى‏شود و اگر متعلق وصيت زيادتر از ثلث است پس در صورت عدم مزاحمت با حبوه در آن مقدار زائد، اجازه همه ورثه لازم است و پسر بزرگ هم حبوه را مى‏برد و در صورت مزاحمت با حبوه در ما زاد از ثلث نسبت به حبوه اجازه پسر بزرگ لازم است و در ما زاد نسبت بغير حبوه اجازه همه ورثه لازم است و تشخيص مقدار زياده از هر يك معلوم است مثل آن كه ميت وصيت بنمايد به انگشتر و به منزلش و قيمت اين دو به اندازه نصف از تركه باشد پس مجموع متعلق وصيت سه سدس تركه است بايد يك ثلث از انگشتر را پسر بزرگ اجازه بنمايد و يك ثلث از منزل را همه ورثه و اما نسبت به دو ثلث از انگشتر و از منزل كه مطابق با ثلث از تركه ميت است وصيتش ممضى است و هكذا.

مسأله- هر گاه وصيت نمايد ميت به مقدار معلومى‏

مثل آن كه بگويد: صد تومان مخارج تعزيه‏دارى من بنماييد يا به مقدار مشاعى مثل نصف يا ثلث يا ربع مال مرا خرج خودم بكنيد در اين دو فرض وصيت فى الجمله مزاحم با حبوه خواهد بود پس اگر آن مقدار به اندازه ثلث يا كمتر از ثلث تركه است بايد به وصيت عمل بشود و از حبوه پسر بزرگ به همان اندازه كسر داده مى‏شود اگر ثلث است ثلث و اگر ربع است ربع و هكذا. و اگر آن مقدار زياده بر ثلث تركه است مثل آن كه وصيت به صد تومان كرده و تمام دارايى ميت دويست تومان است يا آن كه وصيت به نصف تركه خود كرده باشد پس به اندازه ثلث از حبوه و غير حبوه به وصيت عمل مى‏شود و در ما زاد نسبت به حبوه از پسر بزرگ بايد اجازه گرفت و نسبت به غير حبوه از همه ورثه.

(ششم) از آن مصارف بعد از اخراج مصارف سابقه ارث است‏

چنانچه مفصلا ذكر خواهد شد إن شاء اللَّه تعالى.

_______________________________

[1] اشكال در حق بودن و قابل اسقاط بودن بعض آنها گذشت.

[2] گذشت كه اينها از قبيل حقوق نيستند و اگر حاكم شرع كسى را منصوب كند به يكى از اين عناوين قبول آن واجب نيست بلى اگر در مواردى باشد كه حكم حاكم نافذ است و حكم كند. لازم الاتباع است و بايد قبول كند و در مواردى كه قبول واجب نيست بعد از قبول نيز مى‏تواند رفع يد كند و اگر از طرف واقف جعل توليت و نظارت براى شخصى شود قبول واجب نيست و پس از قبول اگر در ضمن عقد وقف بر خود ناظر بوده، رد آن جائز نيست مثل آن كه وقف كند بر اشخاصى و اعقاب آنها و در ضمن وقف، توليت يا نظارت را به يكى از آنها بدهد و او قبول كند و اگر در ضمن وقف بر اجنبى توليت و نظارت قرار دهد، رد جائز است اگر چه بعد از قبول و اگر بر عنوانى مثل تاجر بلد يا اكبر اولاد قرار داد و حاكم به عنوان ولايت بر عنوان قبول كند، بر معنون لازم مى‏شود قيام به امر و نمى‏تواند رد كند و اگر اول سلسله مثل ولد اكبر اول قبول كند احوط آن است كه خود او و ديگران قيام به امر كنند و رد نكنند و در صورت رد احوط آن است كه با اجازه حاكم قيام كنند.

[1] حق نبودن آن و هم چنين حق نبودن جواز اكل ماره و اختيار زوجه گذشت بلكه حق بود ولاءِ ضمان خالى از إشكال نيست.

[1] در امورى كه مربوط به مصالح ميت باشد يا شروطى كه ورثه از آنها منتفع نمى‏شوند ورثه حق اسقاط ندارند لكن ظاهر آن است كه اگر شرط كرد مال الصلح را به مصرف خود يا خيرات برساند بعد از موت، اين وصيت است و در ثلث نافذ است در صورتى كه ورثه اجازه ندهند و در اين صورت بايد زائد بر ثلث را به ورثه بدهد و ثلث را در مصارفى كه وصيت نموده صرف كند.

[2] مگر در امورى كه گذشت بنا بر اين شرايط مذكوره را نمى‏توانند اسقاط كنند.

[1] بلكه نمى‏توانند بدون اذن ديان.

[1] حقوق تقسيط نمى‏شوند و وصيت به ثلث شامل آنها نيست لكن اگر به تصريح به ثلث حقوقى كند كه متعلق آنها تقسيط بردار است منصرف به ثلث متعلق مى‏شود.

[2] در مواردى كه ورثه حق دارند نه غير آن چنانچه گذشت.

[3] ورثه نمى‏توانند چنانچه گذشت.

[1] در غير بيع شرط تصرف مطلقا جايز است.

[2] اين احتمال اقوى است.

[1] محتاج به تأمل است لكن مبنى باطل است.

[1] ارث بردن ورثه بنحو حصص و حق بودن اينها و قابل اسقاط بودن و با اسقاط براى بقيه ورثه تمام حق بودن مورد اشكال و منع است و بالجمله اين امور سبعه به يك نحو نيستند مثلا در حق قذف هر يك از ورثه ولايت تامه دارند به مطالبه چه ديگرى مطالبه كند يا نه ببخشد يا نه.

[2] يا به خودش و در صورتى كه خودش بخواهد بايد به او بدهند.

[1] اين احتمال اقوى است بنا بر اين در مقدار باقى مانده فقراء بطور اشاعه شريك هستند و مقدار تلف شده دين است بر ذمه ميت و در مقدار مشترك حق تجهيز مقدم است بر اداء دين و مال فقراء بايد به آنها رد شود و با آن تجهيز جايز نيست.

[2] اگر سبيل اللَّه مطلق خيرات باشد و آن مشكل است لكن تجهيز آن از بيت المال جايز است.

[1] بر فرض صحت نذر نتيجه تقدم آن بى‏اشكال است لكن صحت نذر نتيجه محل اشكال است و در نذر فعل ظاهراً تجهيز مقدم باشد.

[2] اشكالى در تقدم تجهيز بر حق غرماء و حق الرهانه نيست و اقرب تقدم حق الجنايه است گر چه خالى از اشكال نيست.

[3] بلكه قدر متعارف به حسب شئون ميت از تمام چيزهايى كه ميت محتاج به آن است و از مؤنه تجهيز است.

[4] در صورتى كه مخالف احترام و شئون ميت نباشد و اگر موردى باشد كه موجب هتك ميت شود پس آن چه مربوط به دفن است مراعات آن از اصل مال ميت بايد بشود.

[1] گذشت اشكال در سبيل اللَّه و وجوب تجهيز از بيت المال نيز ثابت نيست.

[2] حرمت اخذ اجرت بر واجبات توصليه ثابت نيست و بر واجبات كفائيه و لو تعبديه نيز محل اشكال است لكن احتياط در آن ترك نشود و در اول نيز احتياط خوب است.

[1] بلكه حرام نخواهد بود مطلقا چنانچه گذشت.

[2] احوط آن است كه اجرت را بر نفس واجب قرار ندهند بلكه بر مقدمات آن قرار دهند.

[3] نذر و حلف و عهد بر اعطاء از قبيل دين بر ذمه نيست على الاقوى و بر نتيجه محل اشكال است صحت آن لكن نذر بر اعطاء و حلف و عهد بر آن از واجبات ماليه است و از صلب مال اخراج مى‏شود.

[4] هيچ اشكالى نيست در تقديم تجهيز بر دين مطلقاً.

[1] واجبات چه مالى و چه غير مالى بر تبرعات مقدم مى‏باشند لكن مالى بر غير مالى تقدم ندارد و بايد توزيع شود بين آنها و در صورت نقصان ثلث نقيصه مالى را از اصل تنميم كنند و غير مالى ملغى مى‏شود و توزيع در صورتى است كه بعضى از وصايا مقدم بر بعض نباشد و الا به مقدم بايد عمل شود ثم المقدم و در صورت نرسيدن ثلث واجب مالى را از اصل مى‏دهند و غير مالى ملغى است.

[1] مجرد غرض موجب لزوم توزيع نمى‏شود بلكه بايد انشاء وصيت كند به اين كه ثلث بالسوية مصرف شود تا لازم شود توزيع بالسوية.

[2] محتاج به محاسبه است.

[1] ترك نشود.

[2] احتياط در آن است كه در قسم اول و چهارم باذن حاكم يا وكيل او باشد.

[1] اگر براى پوشيدن دوخته باشد از حبوه است.

[2] ظاهر آن است كه با تعدد نيز حبوه محسوب است در صورتى كه مستعمل بالفعل يا مهياى براى استعمال باشد و در كتب و سلاح و رحل و راحله احتياط به تصالح خيلى مطلوب است گر چه حبوه نمودن آنها اقوى است.

[3] اقوى عدم اعتبار است.

[4] اقوى عدم اشتراط است.

[1] ترك نشود.